本文是一篇知识产权法论文研究，笔者认为气味商标是一种非传统商标，因气味本体的特殊属性，若以传统《商标法》所规定的商标构成要素来审查气味商标，势必要在原则之外创设针对气味的特殊性规范，这是对《商标法》安定性的挑战。然而，气味商标本身又存在新奇性、规避视觉疲劳、强化嗅觉记忆等宣传优势，这是当前新型商业模式的实践要求，也是在大部分发达国家纷纷以立法或者判例的形式明确保护气味商标的制度形式下，对我国《商标法》前瞻性的考验。我国《商标法》自身安定性与前瞻性之间的平衡显然应该交给立法者加以裁量，然而正如笔者在论文中着重分析的那样：气味商标的入法保护既能推动全社会对气味资源的开发利用，激发全民创造力；也能扩大我国可注册商标的资源类型，增强中国产品国际竞争力；还能促使我国《商标法》向非传统领域变革，顺应国际知识产权的发展趋势。
第一章 绪论
第一节 研究背景与意义
一、研究背景
2018 年 5 月，USPTO1核准了一例气味商标的注册：儿童玩具品牌之一的培乐多（Play–Doh）的所有者——美国孩之宝（Hasbro）公司，于 2017 年将一种略带樱桃味和麝香味的气味作为商标申请注册在 DIY 彩泥上，以期巩固其品牌地位。这是全球最新一例获得注册的气味商标。
2018 年 10 月 1 日，由杭州西溪国家湿地公园和杭州气味王国公司2联合推出的气味体验馆在杭州西溪正式开馆3。西溪湿地气味体验馆借助数字气味技术，将西溪湿地的生态美景、历史文化、旅游特色等数字化，以高沉浸的体验形式来增加游客对西溪湿地的认知。体验馆内游客络绎不绝，因为新奇，路过的游客都会停下脚步进入一探究竟。气味体验馆提供形式多样的气味体验项目，如气味时光机，气味大冒险等。借助气味时光机，体验者可以超越时间和空间，瞬间游历西溪四季穿越各个景点，通过自助播放的 2D 或者 3D 内容闻到各个场景的气味，感知西溪味道。
这些前沿性的事件引起了我的关注，气味商标属于非传统商标的范畴，它以人们可感知的气味作为区分商品或者服务来源的标志。在全世界，有些国家和地区的法律明确承认了气味商标的可注册性，有些国家则早已出现气味商标的注册案例。2013 年，《中华人民共和国商标法》4经第三次修改去掉了商标的“可视化”要求，同时将声音商标纳入《商标法》的保护范畴，但并未保护气味商标，2019 年，《商标法》的第四次修改也未涉及气味商标的内容。气味商标与声音商标同属于非可视性的非传统商标，二者分别通过刺激人的嗅觉器官和听觉器官的方式来吸引消费者的关注以达到区分商品或者服务来源的目的，它们在显著特征、非功能性要求、表示方法上颇有相似之处。为何在声音商标已经进入我国《商标法》保护范围 7 年之久的情况下，与其有着高度类似属性的气味商标仍被我国《商标法》拒之门外？这使我产生困惑，于是我开始着手搜集相关资料，欲对气味商标有关的法律制度进行研究。
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第二节 研究方法与结构
一、研究方法
我国《商标法》并未明确承认气味商标的可注册地位，在商标的审查及纠纷审理实务中也没有发现气味的商标性使用案例。因此，本文的研究必须参考大量的文献资料，所以本文在研究方法上使用了文献检索法；同时，本文属于理论研究型的文章，为了适当增加实证分析的内容，笔者还使用了案例分析法对国外较为经典的气味商标注册案例进行引用分析；再者，依据笔者所搜集到的资料，当前世界各国对气味商标的法律态度呈现出多元化的特点，为了更加全面的反应这一特点，本文又采用了比较分析法，列举分析大量有代表性国家的商标法律制度来精准呈现气味商标的入法概况。
二、本文结构
本文除结语外，共分为五个章节：
第一章为绪论，分析气味商标入法这一课题的研究背景、研究意义、研究方法、研究结构和研究创新。
第二章介绍了气味商标的产生历程和发展现状，尤其重点梳理了主要国家和地区的法律对气味商标的态度，并附带介绍了国外部分气味商标注册的经典案例。
第三章立足于气味商标本身的优势和我国的发展现状，讨论了气味商标在我国入法的必要性和可行性。本章，笔者力求观点新颖独特，不落俗套，不显空泛。
第四章以务实的态度，列举了当前阶段气味商标入籍我国《商标法》可能面临的各种障碍性问题。本章，笔者搜集了部分理工科及气味学方面的资料，力求从本质层面提出问题，分析问题。
第五章以支持气味商标入法为研究态度，针对第四章中的各种障碍性问题提出应对策略，并从我国《商标法》、《商标法实施条例》1、《商标审查及审理标准》等法律层面提出立法和修法建议。
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第二章 气味商标之概述
第一节 气味商标的产生与发展
气味商标属于非传统商标的概念范畴，依据 SCT1的观点：“非传统商标是相对于传统商标而言的”2，即非传统商标概念的出现是为了与传统商标这一概念相区分。传统商标是指由文字、字母或图形组成的以平面标志为主的可视性标记，而非传统商标，在综合分析了国内外的研究现状后，笔者发现这只是一个停留在学理上的概念，尚未进入各国的法律层面，即使是在知识产权领域的两个全球性公约——《保护工业产权的巴黎公约》3和《与贸易有关的知识产权协定》4中也没有直接或间接的被提及。非传统商标概念的出现实际上伴随着一个逐步演变的过程，最先是以“新型商标（new types of trademarks）”的提法出现在一些由知识产权国际组织举办的全球性会议中。2006 年，在新加坡签订的《补充〈商标法新加坡条约及其实施细则〉的外交会议决议》中出现新型商标的概念，这被称为新型商标的首次官方使用5。后来，随着全球贸易的不断发展和知识产权理论研究的逐步深入，非传统商标逐步取代新型商标。2018 年，在中国唐山举办的国际商标协会（INTA）论坛上，论坛主题为“非传统商标的重要性及其发展所受到的限制”6。在类别上，传统商标主要包括文字商标、图形商标、数字商标以及上述要素的组合所构成的商标；非传统商标则包括立体商标、声音商标、气味商标、味觉商标等。从上述商标被感知的方式来看，传统商标主要是通过人们的视觉系统进行感知，而非传统商标的感知方式则扩展到视觉系统之外的听觉、嗅觉、味觉、触觉等感官系统。
气味商标是非传统商标的一种，尚未明确纳入我国《商标法》的保护范畴。依据吴汉东教授的观点：“商标是一种商业标志，其功能包括标示商品或者服务来源，保证产品质量，便于广告宣传，彰显产品个性。商标一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色、声音或者以上要素的组合构成，附着于商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上”7。借此概念，笔者认为，气味商标以气味为唯一构成要素，能够指示商品或者服务的来源，并彰显产品个性。由于气味仅可通过人的嗅觉器官来识别，因此，气味商标也称之为嗅觉商标。
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第二节 气味商标入法概况
讨论气味商标的入法问题，必须考量有借鉴价值的国家对气味商标的法律态度。笔者在前文已经详列出一些知识产权相对发达国家的气味商标的注册案例，接下来，将介绍部分国际条约、协定的内容和重要国家的法律规定，分别从开放式入法、许可式入法、禁止注册三个方面阐述气味商标既有的入法概况。
一、气味商标的开放式入法
所谓开放式入法，是笔者在梳理相关国家或地区法律规定时总结的一种气味商标在法律层面的被认可程度。它通过法律条文对商标的定义进行功能性描述，来表达一种对于气味商标既不明确接受注册也不明确禁止注册的态度，此种态度在判例法系国家和成文法系国家表现出两种截然不同的结果。判例法系国家的法律主要以判例为主，成文法并不居于主导地位，然而在知识产权领域，它们却都有自己成文的商标法律,如《欧盟商标条例》、《美国兰汉姆法》、《英国商标法》。由于判例的特殊地位，上述国家的《商标法》一般都是通过对商标定义的功能性描述来作开放性的规定，然后通过司法实务中气味商标的申请案例来确定审查标准，最后将上述标准体现于其商标法的配套法律（如《商标审查指南》、《商标法实施细则》或《实施条例》）中。在成文法系国家，商标的开放性定义尽管为气味商标的注册提供了可能，但是在司法实务中几乎没有气味商标的申请案例，并且在其《商标法》的配套法律中也很难找到关于气味商标审查的细化规定。
（一）国际法
知识产权领域的国际法是指《巴黎公约》1、《TRIPS 协定》2和《商标法条约》3等。《巴黎公约》于 1883 年在法国巴黎签订，而气味商标、声音商标等非传统商标均是突破时代和传统思维的产物，由于时代的局限性和立法者思维的有限预见性，《巴黎公约》没有对商标进行明确界定，只是通过第 6 条之三规定了商标注册的禁止情形。
《TRIPS 协定》产生于《巴黎公约》之后的一百多年，其第 15 条第 1 款规定：“任何能够将一个企业的商品和服务与另一个企业的商品和服务区别开来的标志或标志的组合，均可以构成商标。此种标志，尤其是包含有个人姓名的词、字母、数目字、图形要素和色彩组合以及诸如此类的标志组合，应有资格注册为商标”5。该条款并没有将气味作为商标的构成要素予以列举，但却构建了商标的一个开放性概念：商标可以是任何能够将一个企业的商品和服务与另一个企业的商品和服务区别开来的标志或标志的组合。因此，若某种气味具备此种区别功能，依据《TRIPS 协定》是有可能被注册为商标的。
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第三章 气味商标入法的必要性和可行性分析 ................ 23
第一节 气味商标入法的必要性分析 ....................
