摘 要: 在国际货物买卖中,卖方对所售货物的知识产权的权利担保是十分重要的问题。虽然在《联合国国际货物销售合同公约》中第四十二条特别对此加以规定,但是公约规定依然存在很多模糊和空白之处,该条款并没完全达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的目的。本文对此加以分析并提出意见。
关键词: 知识产权; 权利担保; 公约42条
1 国际货物买卖中知识产权担保的含义。
国际货物贸易中的知识产权权利担保是指贸易中的卖方应保证对其所出售的货物享有合法的、没有侵犯任何第三方的知识产权;并且任何第三方也不会就该货物向买方主张任何知识产权。知识产权权利担保对于明确国际贸易中产生的知识产权纠纷的责任方非常必要。因为在国际产交易中,侵犯知识产权往往还涉及到卖方国家以外的其他国家。比如:卖言所交伏的货物可能既没有侵犯卖方国家也没有侵犯买方国家的工业产权,但由于买方把货物转销往其他国家而侵犯了该转售国所保护的工业产权或其他知识产权。通常,第三方以知识产权为基础就货物主张权利的情形可能有如下几种原因:卖方交付的货物是没有得到专利技术拥有方的第三方许可而制造的;卖方交付的货物冒用了第三方的商标,或者即使卖方使用的是自己的商标但因未在销售地国家登记注册,而被第三方在该国抢注该商标的;卖方交付的货物侵犯了第三方的其他标记和原产地名称的国家,卖方未经第三方许可而冒用的。①
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第42规定以及分析
基于在国际货物买卖中,卖方对于货物知识产权担保是个十分重要且复杂的问题,在实践中也常常引起纠纷,该问题终于在联合国国际贸易法委员起草1980年公约的最后阶段引起重视,并最终形成了与第41条卖方对所出售货物的权利担保相对应的第42条。
《公约》第42条1款规定:“卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物,但以卖方订立合同时知道或不可能不知道的权利或者要求为限,而且这种权利或要求根据以下不知道的权利或者要求为限,而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识更新产权为基础的。该条款阐述了卖方对所出售货物应承担的知识产权方面权利担保义务的基本规则。可以看出,公约认为工业产权是从属于知识产权的。
那么从严格意义讲“工业产权或其他知识产权”这样的表述岂不多余?非也。因为在有些国家“知识产权”并不为人所知,公约的表述是严谨的。那如何界定“知识产权”呢?公约第7条规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性制裁和促进其适用的同意以及在国际贸易遵守诚信的需要。”知识产权的特征之一是地域性,不同的国家对知识产权的认识和界定不可有完全相同,甚至会相差很大。那么我们在解释公约中知识产权含义时,应考察在知识产权领域占有重要地位的国际公约如伯尔尼公约、巴黎公约(1971)等中的相关规定。
另外,公约秘书处评论了世界知识产权组织公约(WIPO)中的第2条第8款。三者中世界知识产权组织的定义是最广泛的。而按照世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》规定的WTO成员知识产权保护的最低标准,知识产权的范围版权及其相关权利、商标、专利等七个方面的主题。②可以看出,《公约》42条所称知识产权是发展而非固定不变的,只能说其最低标准应遵循TRIPS协议所规定的七个方面。
同时,公约考虑到实际交易中情况的复杂性,也为了平衡买卖双方的利益,避免买卖滥用权利,在第42条中就买方行使权利规定了一定的限制条件:
2 时间以及主观限制条件。
根据公约42条1款规定:卖方只能当期在订立合同时已经知道或不可能不知道……才对买方承担责任。换句话说,卖方在订立合同后才知道存在第三方要求,则可不负责任。该条款包含着对卖方责任的主观限制,“如果卖方知道或不可能不知道……”,这句话会引起一些解释上的争议。一般而言,“知道”歧义不大。而绝大部分争论是围绕“不可能不知道”展开的,学者们普遍认为“不可能不知道”与“知道”含义并不相同。但仍然有不同观点,比如著名学者Shinn似乎认为这两个词语意思相同。笔者认为两个词语的含义是不同的。“不可能不知道”似乎给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法,也可以将其解释为卖方过错的一个因素,或者是卖方严重过失的表现。③它包含着卖方应采取某种行动的意思,而且这种行动是他能够“知道”的充分条件。即如果一个人进行了一定活动,他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双。方考虑到的货物销往国中中否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方。
可以说,这种调查是卖方的附随义务,该义务非常重要,如果不存在这种义务,那么卖方就会总是借口自己不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况,那么公约第42条就会失去它的法律意义。作为货物的了出售者,卖方相对于买方更有条件了解货物是否调查是不太符合情理的,以使得公众了解到存在的无形权利。当第三人的权利被公开时,卖方的这种调查义务就是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息,他们也无法逃避这个义务。实际上,认定卖方主观上“不可能不知道”依靠的是推定的方法。显然,如果与货物相关的第三人的专利已经在专利文献上公布,商标、标识等已经登记注册,作为版权作品已经公开发表,应推定卖方不可能不知道此基权利存在。
另外,是否所有的卖方所承担同样的调查附随义务呢?如果卖方是实力雄厚的大公司,它进行调查以查清在某个特定国家是否存在第三人知识产权的义务是毋庸质疑的。相反,如果卖方只是小型对外贸易商仍做如此要求,就不太现实。当然,网络时代的到来,信息的四通八达从很大程度上缓解了此种差异,但要完全消弭还需要时间。
3 地域限制条件。
按照公约42条1款a、b项规定,卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提起的工业产权或其他知识产权的权利或请求都要向买方承担责任,而只是在下列情况下才须向买方负责:(1)如果在订立合同时已知买方打算把该项货物转售到某一个国家,则买方对于第三方依据该转售法律所提出的有关工业产权或其他知识产权的权利或请求,应对买方承担责任。(2)在任何其他情况下,卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或其他知识产权的权利或请求,也就应对买方承担责任,该地域限制条件不易引起争议。但是涉及到一个“对转运途中经过的国家的担保”的问题,公约对这个问题并没有涉及,因为几乎所有的国内立法都规定,专利人对经该国的运输货物不能行使权利。
4 卖方免责条款。
《公约》第42条第2款明确规定了卖方免责的两种情况:买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权力或要求卖方不再承担责任。这种情况很可能是买方甘愿昌风险来接受有知识产权瑕疵的货物。该条款和42条第1款结合起来解释便会得出一个矛盾的结果。如果发生争议,卖方可以会说专利已经公布、商标已经注册,卖方不可能不知道第三人权利存在;卖方这时可以主张,既然凭专利公布、商标登记推定卖方明知,那也应基于同样理由推定买方明知,买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。这样根据第42条第2款a项,卖方就可以免责。④显然该条款不利于买方保护自己的权利,其限制卖方对所出售货物知识产权担保责任的目标是正确的,但遗憾的是走的太远。那么,买方应履行何种程度上的调查义务呢?从前文的分析知道买卖双方的调查义务不是对等的,卖方的要大于买方的。但是,如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计,他就不应该从卖方的担保中获益。因此,对于买方小心谨慎就能发现并且知名度很高的知识产权,买方不能忽视它们的存在。此外,如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利,他有义务告知对方当事人。
第二种免责情形:或者此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格,此种情况下卖方不负担保责任。
5 《公约》42条所涉及的其他问题
非善意诉讼的问题。根据公约之规定,如果第三方对买方起诉,以知识产权为基础提出权利或要求,结果获得胜诉,显然卖方违反了公约规定,应对买方承担责任。那么,如果第三方对货物提了某种请求后,由于法律上的依据不足而败诉了,此时卖方是否仍违反了公约41条规定的义务呢?有学者认为:尽管第三方的请求不能成立,但买方受到干扰或损失,卖方仍然对此负责。因为买方的本意是买货物而不是买“官司”来打。⑤但是这样是否对卖方的保护有所缺呢?对于那种毫无法律依据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求,卖方还要承担责任显然对卖方来说显失公平。如果买方被第三方不轨目的拖入累诉中,买方所购买的货物或许会被施以禁令从而遭受重大损失,最终当第三方败诉却没有能力赔偿时,买方此时又不能向卖方来求偿,似乎买方如果在第三人的告诉中败诉还能从卖方处获得赔偿,而今获得胜诉反倒要自认倒霉。公约没有对此作出说明,也许只能在司法实践中根据个案来进行买卖双方利益的平衡。
公约第42条的规定在国际货物买卖领域发挥了关键性作用。但是,通过前文的分析,我们可以看出公约虽然实现了其立法的基本目的,但是仍然存在着一些空白和模糊之处。作为国际货物交易中的买卖双方,为避免或减少因知识产权引发的纠纷应当主动采取一些对策。对于卖方而言,就要对货物可能涉及的知识产权进行检索调查。对于买方而言,也要对货物可能涉及的相关知识产权问题有一个基本了解。一方面应要求卖方提供与货物有关的专利、商标情况的资料;另一方面应就本国、转售国或做其他使用国是否有相同的专利技术、注册商标等问题进行调查,必要时可以向专利机构或专利律师进行咨询。总之,买方卖方为了顺利进行交易都应采取相应的积极措