一、必要性之理论分析 .................... 23
二、必要性之实践分析 ........................ 25
第四章 气味商标入法的障碍性问题探讨 .................... 34
第一节 气味本体视角下的气味商标保护障碍 ........................ 34
一、气味的弱化 ........................... 35
二、气味的混淆 ........................ 36
第五章 我国气味商标入法的策略构建 ...................... 49
第一节 气味商标入法的障碍性问题消解 ............................ 49
一、基于气味本体层面的障碍消解策略 ......................... 49
二、基于气味受体层面的障碍消解策略 ......................... 55
第五章 我国气味商标入法的策略构建
第一节 气味商标入法的障碍性问题消解
一、基于气味本体层面的障碍消解策略
在《气味商标入法的障碍性问题探讨》一章中，笔者介绍的本体视角下的气味商标入法障碍主要有：气味的弱化、气味的混淆、气味表示和描述的困境。上述障碍的解决对气味商标顺利入法有决定性作用，因为它们是专属于气味独有的保护性障碍，并不常见于其他类型的商标。
（一）气味弱化的应对
气味的弱化导致气味商标在产生、传播、宣传等各阶段均存在丧失或者弱化商标识别功能的可能，进而直接限制了气味商标的申请、核准、利用和发展。气味的弱化属性与分子动理论密切相关，但是解决气味的弱化问题并不一定需要探求到分子这一如此微观的层面。因为商标是区分产品或者服务来源的标记，归属于宏观世界，它通过调动消费者的感觉器官对产品或服务的来源进行识别，但它并不需要调动所有区域消费者的感官系统，正如法律能够调整一定的社会关系，
但并不调整所有的社会关系一样。
影响气味弱化的微观因素是温度，宏观因素是空气流动、时间、距离、湿度等。上述弱化因素造成的影响，我们可以采取以下应对措施：对于温度，气味商标的注册者完全可以选择一款挥发性较为稳定的气味源物质来散发商标气味，从一定程度上抵消温度对气味源物质挥发性的影响，这种选择无论是依据一定的科学理论，还是依据一定的社会生活经验，均可以实现。也可以对销售环境进行选择，既然温度对气味弱化的属性影响明显，那么商品和产品的提供者可以选择在最适合气味形成和易于被感知的区域销售，比如在低温区域选择挥发性较为活跃的气味源物质；在高温区域选择挥发性较稳定的气味源物质；在不适合气味形成的区域，则可以不使用气味商标而改用其他类型的商标，因为一种商品既可以有多个商标，也可以有多类商标。商标的选择性使用应该依据具体的市场情况进行灵活把握，笔者认为，气味可以作为商标，但是不建议作为商品或者服务的唯一商标，同一种商品可以用包括气味商标在内的多种商标，然后依据气味商标的最佳特性选择气味商标发挥作用的最佳区域。
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结语
法律因其调整社会关系的强制性而需要维持其自身的安定性，法律又因其调整社会关系的复杂性与多变性而需要保持其一定的前瞻性。因此，法律对一种新事物的确权或者对一种新关系的调整须以追求自身的安定性与前瞻性之间的平衡为首要考察因素。
气味商标是一种非传统商标，因气味本体的特殊属性，若以传统《商标法》所规定的商标构成要素来审查气味商标，势必要在原则之外创设针对气味的特殊性规范，这是对《商标法》安定性的挑战。然而，气味商标本身又存在新奇性、规避视觉疲劳、强化嗅觉记忆等宣传优势，这是当前新型商业模式的实践要求，也是在大部分发达国家纷纷以立法或者判例的形式明确保护气味商标的制度形式下，对我国《商标法》前瞻性的考验。我国《商标法》自身安定性与前瞻性之间的平衡显然应该交给立法者加以裁量，然而正如笔者在论文中着重分析的那样：气味商标的入法保护既能推动全社会对气味资源的开发利用，激发全民创造力；也能扩大我国可注册商标的资源类型，增强中国产品国际竞争力；还能促使我国《商标法》向非传统领域变革，顺应国际知识产权的发展趋势。所以，面对上述诸多方面的立法红利，气味商标的入法保护应该加以着重考虑。再者，气味商标与声音商标同属于非传统商标，也同属于非可视性商标，二者在自身属性、表达方式、显著性要求和非功能性要求等方面都存在相似性。但是，自 2013 年声音商标入籍我国《商标法》以来已历时 7 年，气味商标依然游离于我国《商标法》的规制范围之外，这从比较法学的角度来看，也存在一定的不合理性。
参考文献（略）
