摘要:我国商标确权以注册原则为主导,需要最大限度地引入使用在先原则。在商标申请至核准注册阶段,现行商标法缺乏商标核准注册前利益保护的规定,对恶意异议规制不力,同时建议实行商标异议行政一审制,引入异议当事人自行和解制度。商标核准注册后,应引入物权法中的异议登记制度,同时应规范在网络中使用商标的行为,不应将撤销问题与商品质量问题挂钩。 权利的正当性、合理性直接由法律权源决定,即权利产生、取得的法律依据充分、程序合法。知识产权的产生与确认,或需要完成法律规定的行为,或需要依照法定程序经过权力机关的审查核准。前者如作品创作完成之时,依照《著作权法》作者对其作品享有著作权;后者如专利申请人就发明创造向国家知识产权局申请专利,国家知识产权局审查核准并公告之时,专利申请人对该发明创造享有专利权。那么我国商标法中商标权的确权原则与机制是什么,自商标申请至核准注册阶段以及商标核准注册后的相关确权制度存在哪些问题,应当如何解决?笔者将围绕这些问题,在收集分析现有研究成果的基础上展开探讨,以期对我国商标法的第三次修改有所裨益。
一 现行商标确权原则与修改完善
探讨商标确权与商标确权机制,不能不先讨论商标确权原则。因为确权原则是确权机制的一部分,对具体确权制度的建立起着重要的指导作用。世界范围内最主要的商标确权原则有两种:一种是使用原则,另一种是注册原则。使用原则是比较原始的商标确权原则,早期的商标保护都是以使用为基础并且按照使用先后确定商标权的归属。美国商标法的立法依据是宪法中的“贸易条款”,先有了贸易,有了商标在州际贸易中的使用,然后才有商标保护,所以美国是采用使用原则的代表国家。虽然现行“兰哈姆法”引入了商标注册制度,但使用仍是商标注册的先决条件,是商标权产生的一项必要条件。申请人基于“使用”和“意图使用”两种理由向美国专利商标局提出申请,在“主簿注册”上获得的商标注册与商标权利的获得无关,只是可以由注册而获得一些额外的好处。比如,依据“兰哈姆法”第7条,注册证书是一个基本证明,表明已获注册之商标的有效性和商标注册之有效性,表明注册人就该商标享有权利,可以在商业活动中排他性地使用已获注册之商标。这样,商标所有人就可以在侵权诉讼中免去证明自己拥有商标权的责任。我国是采用注册原则的代表国家之一。我国《商标法》第三条明确规定:经商标局核准注册的商标为注册商标⋯⋯商标注册人享有商标专用权,受法律保护。在注册原则的导向下,我国2006年共受理商标注册申请76. 6万件,是美国同期商标注册申请数量的两倍,是日本的近四倍。这从某一方面说明了国民知识产权意识的提高,懂得依照法律申请商标注册,通过法律途径保护自身权益。但从另一方面来看,这76. 6万件申请注册的商标中存在着囤积商标的可能。我们来看两组数据:第一组数据来源于国家工商总局商标局的统计资料。据统计,我国1994 年当年商标核准注册数量为58 301件,经过10年,到2004年,这批注册商标进入续展注册期时,仅有23 964件办理了续展商标注册,即其中有近5819%的注册商标死亡; 1995年当年商标核准注册数量为91 866件,到2005年,这批注册商标进入续展注册期时,仅有24 346 件办理了续展商标注册,即其中有近7315% 的注册商标死亡。第二组数据来源于湖北省工商行政管理局对全省商标情况的调查研究。据调查,湖北省514万件注册商标中处于闲置状态或即将到期而未续展的商标多达6 000余件。出现如此高比例、多数量商标闲置或死亡的现象,不排除企业经营不善、丢弃商标的可能,但还有一种更大的可能就是在商标申请注册时,注册申请人的目的不在于使用,而在于囤积商标,以转让牟利。更有甚者,抢注他人已经使用的商标,进而阻止他人使用,甚至起诉他人侵权。这实际上是以合法的形式掩盖非法目的的行为。遗憾的是,以注册原则为主导所建构的商标确权制度缺乏规制这类行为的有力措施,甚至有人将该行为看做合法有效的行为,认为应当给予保护。殊不知,商标是在商业中使用的标记,没有同具体商品的生产和销售结合的标记还不能视为商标,而且由于没有实际的使用,也谈不上消费者发生误认误购的可能,因此也不存在对一个普通标记进行抽象保护的必要[ 1 ] 。如中国社科院李明德教授所指出的,商标法保护的不仅仅是商标,更重要的是商标所代表的商誉,也就是消费者对商标及商标所标示的商品或服务的积极评价。国际公约和各国国内商标法纷纷对驰名商标给予特殊保护,正是因为驰名商标代表了更高的商誉。所以在构建商标确权机制时,采用申请在先原则的同时,如何最大限度地引入使用在先的原则作为补充,是我国商标法修改时需认真解决的基本问题。我们建议:必须对于未使用的商标,在现行规定的基础上,真正建立有效的定期清理制度,将职责落实到具体的部门;对于他人未注册商标,现行商标法除了在第三十一条涉及对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册,在第四十八条规定了未注册商标管理问题,以及在第十三条还规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外,在其他地方没有明确对未注册商标进行规定,以致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范,形成未注册商标调整的一个盲区。所以应扩大注册商标调整的范围,通过商标权无效制度和制止不正当竞争的制度,有效防止对于他人未注册商标的抢注。
二 现行商标确权机制与修改完善
如上所述,我国商标确权以注册原则为主导,所以在我国,商标确权是一个由相关民事主体启动和参加,具有法定职责的国家公权机构依法审查、确认的复杂过程。而在商标申请至核准注册阶段和商标核准注册后的阶段,现行商标确权法律程序的设置影响商标确权的及时性、公正性的实现。在商标申请至核准注册阶段,商标权的享有与否尚处于不确定状态,更需要法律的有效规制。现行商标法缺乏商标核准注册前利益保护的规定,而且对恶意异议规制不力,异议的解决程序亦存在很多问题。(一)商标核准注册前申请人利益的法律保护问题有如不动产物权从协议签订至真正实现这段期间可能被侵害一样,处于申请中的商标同样面临着受侵害的危险。一方面是基于产品市场寿命的日益短期化与品牌形象培养的长期性、商标注册审查的长周期性之间的矛盾,商标注册申请人采取“广告先行,注册在后”的策略,即提出商标注册申请之后正式取得注册以前就开始大量的广告宣传活动,以尽早地向消费者灌输消费概念和培育品牌形象;另一方面是部分投机之徒在商标取得注册前对其进行的仿冒,甚至提出恶意异议,延迟商标核准注册的时间。这就产生了对商标核准注册前利益保护的必要。遗憾的是,虽然我国专利法规定了专利权被授予前专利申请人利益的保护,但我国商标法却缺乏商标核准注册前的商标申请人合理利益保护的规定。成千上万的商标申请能否获得核准注册还存有疑问,这与已达成协议的不动产物权变动不同,所以我们不能完全采纳不动产预告登记的做法,不能规定未经预告登记的权利人同意处分该不动产的行为不发生物权效力,也不能规定当事人应申请正式登记的期间。那么如何保护商标核准注册前的利益呢? 国内有论者提出是否可以借鉴日本商标法在1999年修订时所创设的商标注册前的利益请求权[ 2 ] 。我们对此持肯定态度。商标注册前的利益请求权是指商标注册申请人在取得商标正式注册之后,对于在注册审查过程中他人侵害其商标而遭受的损失可以行使的损害赔偿请求权。日本商标法对其规定了以下行使条件:第一,此项请求权只能针对商标正式注册之前,申请人提示书面记载申请事项进行警告之后的使用商标于所指定之商品或服务的行为。之所以限定于警告之后的行为,是因为在申请阶段,申请人虽然对商标具有合法的可期待的利益,但行为人无从得知该商标正处于申请的阶段,无法认定其过错。一经提示警告,而行为人再使用该商标,即可认定其主观过错,才能使其承担赔偿损失的责任。第二,此请求权只能在商标正式注册之后行使。第三,这项请求权是以支付金钱的形式来行使,是一种损害赔偿请求权。这些权利行使条件有一定的合理性和正当性,值得在我国商标法中借鉴。但在此基础上需要进一步研究解决申请人利益的性质与正当性、申请人利益的第三方评估、提示警告的形式与证据效力等问题。可以说,商标注册前的利益请求权的创设将大大强化对商标注册申请人利益的保护,丰富商标权的内涵,使商标确权和保护制度更加周全、细密,同时也将丰富民法请求权的理论体系。(二)商标异议法律制度的修改完善在商标确权前的异议阶段,现行商标法主要存在两大问题,即恶意异议问题和异议的解决程序问题。1. 对恶意异议行为的立法治理对策依照现行商标法第三十条的规定,对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。但是,该项本为保证商标确权准确性的规定却成了一些人讹诈钱财、妨碍竞争对手、实施商标侵权的手段。据统计, 2001年我国商标异议申请量为5 999件,其后逐年迅速增长, 2004年为14 667件,是2001年的2144倍, 2006年我国商标异议申请超过16 700件,是加入WTO时的2178倍。这在一定程度与大量的恶意异议脱不了干系。如前所述,我国现行商标法规定在商标注册方面采取异议前置,不断有人钻法律的空子,以恶意异议为手段,企图敲诈被异议人,实施商标确权领域的不正当竞争,使得商标异议申请大量增加。目前商标局待审异议案件已超过五万件,而直接从事异议裁定的审查人员仅为20人,按现有的审理能力计算,这些已受理的案件需要八九年以上时间才能够审理完毕[ 3 ] 。可见,恶意异议成了确保商标确权及时、公正的一大障碍。学界纷纷对商标法第三十条不加任何限制的异议规定进行了抨击。有人提出应当严格限定异议人的主体资格、异议理由和申请异议的数量,认为只有与
