[摘要]知识经济时代，知识产权问题在世界贸易中的地位进一步凸现，成为当代国际经济合作的基本条件之一，知识产权保护问题日益成为各国政府工作重点，我国也不例外。商标权是知识产权的重要部分，我国加入世贸组织后，为和国际知识产权保护规则接轨，曾按照世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称 TRIPS 协议）对《商标法》进行了修改，在一定程度上提高了我国商标法的保护水平。但近来，随着国际形势的变化和我国对外经济的发展，商标法的不完善之处也日渐显露。本文试对商标法需要考虑的若干问题作一研讨，为完善我国的商标法律制度提供参考。
商标作为一种标识性信息，有区别功能、来源功能、质量功能、广告功能，因此是一种无形的财富。商标起源于中东和东亚，当时许多工匠在他们的工艺品上刻上记号，其明显的意图就是在消费者心目中建立一个特定工匠的工艺品与高质量之间的联系。为了适应加入世贸的需要，我国商标法于 2001 年作出第二次修正。修正的商标法吸收了我国经济体制改革的实践经验和最新立法、司法成果，并且与 TRIPS 协议相衔接，在一定程度上提高了我国商标权的保护水平。但近年来，随着国际形势的变化和我国对外经济的发展，现行商标法的不完善之处也日渐显露。本文试从TRIPS 协议的角度分析我国《商标法》中存在的几点问题，并提出一些建议。
一、关于强制注册制度
TRIPS 协议在引言中开宗明义强调要求全体成员承认知识产权为私权，即依私法而享有的权利。这种权利的法律特征在于，权利人的权利具有专有性，并依照私法自治原则自由处分财产，任何未经权利人许可使用的行为都是侵权行为。TRIPS协议第2部分第 21 条规定：“成员可确定商标的许可和转让条件，而‘确定条件’应理解为不得采用商标强制许可制度”。从这一点看，商标权比著作权、专利权的专有性，排他性更强，且具有禁止权大于使用权的特殊效力，更具私权性质。
我国商标法在表明立法宗旨的第一条，将加强商标管理作为第一位的目标予以规定，其次才是保护商标专用权。可见，商标法还是把商标作为管理的对象放在第一位，而把商标权的保护放在第二位。商标法的主要作用还是行政机关对商标权人进行管理的手段，而不是保护商标权，主要原因就是对商标权的私权属性认识不够。在市场经济中，商标是企业标识商品进行市场竞争的有利武器，商标法律制度一切程序的设计都应当以更有利于商标权的取得和保护为准。我国商标法的基本原则是自愿注册原则，即商标使用人是否申请注册，完全出于自愿。但商标法中又同时规定了对人用药品和烟草制品两种商品“必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”的强制商标注册制度，这种强制注册制度和自愿注册原则是相悖的。国家对这两种与人体健康密切相关的特殊商品的生产和销售进行严格管理，是为了维护消费者和国家的利益，但应当由专门的法律如《药品管理法》和《烟草专卖法》来进行，而不是由《商标法》来规范。这种强制注册制度，实际上是没有真正将商标权作为权利人的民事权利来对待，而是将商标作为行政机关对商标人进行管理的手段。
二、关于驰名商标保护
关于驰名商标的认定方式，有一个问题值得思考。驰名商标并非终身制，而是随着相关公众对其知晓程度的变化而变化的，这个特点使驰名商标的认定不宜采取主动认定方式。现在国际通行的认定方式为“个案认定，被动保护”原则，即只有当商标权被侵犯时，权利人要求享受驰名商标的特殊保护，司法机关在审理案件的同时，基于当事人的请求才依法个案予以认定。而我国则采取主动认定为主、被动认定为辅的方式。这是我国驰名商标法律制度确立中略显遗憾的地方。因为，主动认定方式毕竟不符合驰名商标的特点和国际惯例，且实务中采用批量认定的方式，把握不准就会流于滥评，导致企业、地区之间的攀比。这样，就丧失了对驰名商标进行保护的意义。针对上述弊端，我国工商行政管理总局后来发布了《驰名商标认定和保护规定》，修改了驰名商标认定标准，采取了“个案认定，被动保护”的原则，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。
“个案认定，被动保护”的驰名商标认定原则，其实质就是要求在驰名商标的保护中，遵循客观经济规律，即坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。在现行的驰名商标法律保护体系下，驰名商标仅仅是一种法律保护的手段，被确认的驰名商标其效力仅仅及于案件本身，一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所作确认的法律效力即行终止，在第三时间、对第三事件均不发生法律效力，驰名商标归于普通商标，即和普通商标没有任何区别；二是本次认定记录仅作为下次维权时的有利证据——该商标曾经作为驰名商标被保护。至于该商标是否继续驰名，应当由市场来评价。在现实中，有部分企业继续在产品包装和广告宣传上标识“驰名商标”的字样，这在一定程度上加大了公众对驰名商标的曲解，不利于我国驰名商标法律保护体系的健康发展。因此，笔者认为，应当出台相应的规定禁止企业在宣传中或者产品包装上标识“驰名商标”的字样，对于那些依照旧法认定的驰名商标，可以作为“曾经被作为驰名商标保护”的材料参照处理，这样不仅可以解决历史遗留问题，而且对于规范驰名商标的管理也有积极意义。
三、关于反向假冒
反向假冒，简单地说，就是把别人的商标撤下来，贴上自己的商标卖。每个商标注册人都希望用自己的牌子，因为在卖产品的同时，也在就这个商标积累自己的声誉，而商标被撕下后，消费者就无从知道该商标，商标注册人也就不能积累自己的声誉，对其是一种损害。反向假冒行为在我国的提出源于1994年的“枫叶”服装案件。1994 年，在北京发生了一起商标纠纷：百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原定合理的投资项目，如国家重点支持科学技术行业的发展，那么，中小企业最好能介入这个领域，或者投资与之有关联性的项目；另外，还要抓住市场需求，分析宏观经济环境，不断创新产品，使自己生产的产品即使在金融危机之下也是市场所需求的。如此这样，中小企业的投资风险相对就会小一些。
（二）强化意识，建立健全投资风险管理体系
由于多方面的原因，中小企业在其财务管理过程中，财务风险管理一直是其薄弱环节之一。经历了此次金融危机，中小企业在投资过程中应牢固树立风险意识，逐步建立健全投资风险管理体系。投资风险管理体系应由以下四个子系统构成：一是建立投资风险管理的组织系统，即为了能较好地实现风险管理目标，企业需要建立一个专门的组织机构对风险管理的整个过程进行具体的规划，以实施有效地监督和控制。由于中小企业规模较小，可以不必设置专门的风险管理部门，而可由专职人员承担，如由厂长或经理作为风险管理的总负责人。二是建立投资风险管理的信息系统，即为了给企业提供投资风险管理信息，中小企业应建立一个以收集、筛选、整理、分析、报告和反馈投资风险管理信息的专门系统，该系统一般由数据库、软件、硬件和人员四大要素构成，其中最为重要的要素应当是风险管理人员，至于风险管理软件，中小企业可根据情况从市场上购买，而不必完全自己开发。三是建立投资风险管理的预警系统，即根据企业投资的外部环境及内部条件的变化情况，运用一定的方法，设定风险预警指标体系及其预警警戒线，对系统未来的不利事件或风险进行预测和报警，提醒决策者及时采取防范和化解措施。四是建立投资风险管理的监控系统，即专门针对企业的投资活动的发展变化情况实施实时监测并反馈信息的系统，利用该系统，中小企业在投资活动中，一旦发现异常，就可立即采取相应措施，将投资风险切实地降到最低程度。
（三）科学论证，运用合理的投资风险决策方法 企业投资风险管理的目的就是要保证投出资金的安全性、可收回性及获利性，因此，中小企业除了应建立健全投资风险管理体系外，还应对投资项目进行科学论证，运用合理的投资风险决策方法对投资项目进行风险分析，切不可由企业领导人拍脑袋行事。中小企业对投资项目风险决策可分
