摘要：我国新商标法对驰名商标的保护，特别是对未注册驰名商标的保护，使得我国对驰名商标保护与国际公约进一步接轨，这也是中国加入WTO的要求。本文着重论述我国新商标法对驰名商标的认定、保护范围、及保护措施，并指出其中存在的不足，以期完善我国驰名商标的立法。
"驰名商标"一词是英文"well-known Trade Mark"的译名，又称"周知商标"或"知名商标"。对驰名商标的保护，早在中美1995年知识产权谈判中驰名商标的认定及保护、驰名商标注册的优惠问题，曾经是争论的重点，这也使得我国开始对国内一些著名商标的保护日渐重视。其实对驰名商标的保护在国际上并不是一个新问题，巴黎公约1967年文本第6条之二， Trips协议第16条，对此均有规定。我国的旧商标法并未有关驰名商标的规定，我国关于驰名商标最早的保护主要是国家工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》和2000年《关于认定驰名商标若干问题的通知》，开始有关驰名商标的认定工作，对有关商标实施驰名商标的保护，我国新商标的颁布使得我国对驰名商标的保护更加完善。
一、 驰名商标的认定
关于什么是驰名商标，驰名商标的认定，在巴黎公约、及Trips协议 虽已涉及，但对如何认定驰名商标基本没有作出具体规定，在Trips协议第16条中第2款中也仅仅规定，确认一个商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。因此，可以知道一个商标是否是驰名商标一般由一个国家的国内法加以认定。我国工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《规定》）中对于什么是驰名商标，以及如何认定驰名商标作出具体规定，《规定》第2条："本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。"而且《规定》第三条规定对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。此外规定第5条也规定申请认定驰名商标应提交的证明文件，其实际就是规定哪些商标可以申请驰名商标。也就是说在认定一个商标是否是驰名商标应考虑以下因素：（一）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（二）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（三）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（四）该商标的广告发布情况；（五）该商标最早使用及连续使用的时间；（六）该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；（七）该商标驰名的其他证明文件。
虽然《规定》对什么是驰名商标及驰名商标的认定作出具体的规定，但其中的缺点也是显而易见主要有以下几点（一）关于驰名商标仅仅是注册商标，这是不符合巴黎公约、及Trips协议，因为在巴黎公约及Trips协议中并未要求驰名商标必须是注册商标；（二）关于对外国驰名商标的认定和保护问题在其中也未作出具体规定；（三）关于驰名商标的认定仅仅由行政机关认定也不符合国际上许多通行的做法,这里面涉及到司法机关是否可以认定一个商标是驰名商标，比如在法国并不需要评定那么一批驰名商标放在那里，而是在市场上发生侵权纠纷或权利冲突纠纷、有必要认定某个商标是否驰名，因而是否受到特别保护，才由法院（或行政主管机关）根据具体去认定。笔者觉得法国这种做法值得我国借鉴，因为我国现行由行政机关认定一些商标是驰名商标的制度，这其中有许多弊端，一是评选中的公正性问题，评比中的不正之风，都有值得考虑之处；另外不能否定一些厂商借评驰名商标来达到推销自己商品的目的，而不是靠促销去获得实际真实的"驰名"。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，人民法院依当事人申请，亦可认定驰名商标。我想只有通过司法和行政认定驰名商标才能更好的保护驰名商标所有权人，而且也是符合国际惯例。
我国新商标法针对旧商标法和《规定》中关于驰名商标不符合巴黎公约及Trips协议的规定，作出了进一步的修改，使得我国关于驰名商标的保护达到国际水准。该法在驰名商标的保护较《规定》相比较有几个方面的不同：（一）对驰名商标的保护并不仅仅限于已注册的商标，而且也包括未在中国注册的商标，突破了以往商标法关于商标权注册的原则；（二）就商标如何认定为驰名商标也作出了进一步的规定，新商标法第14条规定认定一个商标是否是驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。从与《规定》第5条相比较可知，新商标法对驰名商标的认定明显去掉了规定使用该商标的商品在中国销量及销售区域、在中国同行业中的排名的要求。这也说明新商标法把驰名商标的认定并不要求该驰名商标必须在中国领域内使用且在使用中已获得相当的知名度为前提条件，甚至该商标在我国未曾实际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相当公众知晓的程度，仍可以被认定为驰名商标。这也表明新商标法打破了传统理论关于商标具有严格国别地域性的观念，接受了驰名商标的国际性观念；（三）关于注册商标的认定机关新商标法并没有作出具体的规定，这表明司法机关在处理商标权利纠纷时可以依据新商标法认定某些商标为驰名，当然法院认定某一商标为驰名商标并不取代国家工商行政管理机关依据新商标法作出的驰名商标的认定，笔者认为这主要取决于纠纷当事人是通过行政救济还是通过司法救济，但是对于我国而言，尚需在驰名商标的行政认定与司法认定间寻求某种必要的协调与平衡，防止可能存在的认定及保护上的冲突。
二、驰名商标保护的范围
关于驰名商标的保护范围可以延伸到何种程度，国际上并没有统一的标准。因为对驰名商标所有人的保护过于广泛，有可能会到对其他商标所有人的权益的侵犯。巴黎公约第6条之二（1）规定"对于商标注册或使用国主管机关认为一项商标构成，已属享有本公约利益的人所有，在该国驰名的商标的复制，仿造或翻译图案，用于相同或类似商品上，易于造成混乱者，应依职权--如本国法律允许--或应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用，商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致混乱的仿造者，也应适用本条的规定。"由此可见，巴黎公约仅对驰名商标的复制，仿造或翻译图案，用于相同或类似商品易于造成混乱的商标，以及主要部分是抄袭驰名商标或是导致混乱的仿造者，拒绝或取消注册，并禁止使用。因此，在巴黎公约中一个普通商标是否构成对驰名商标的侵权，从横向上看，是否与驰名商标相"近似"，从纵向上看，所标示的商品是否"类似"。
在Trips协议中，将驰名商标的保护扩大到服务商标，而且对驰名商标的保护从纵向扩大到有权禁止他人在"不类似"的商品或服务上使用与驰名商标相同的商标，当然这种保护也并不是无限度，即只有在"如果将相同的商标用于该不类似的商品或服务，就会暗示与驰名商标有某种联系，从而损害驰名商标所有人能的利益"的情况之下方可以。
我国新商标法对于驰名商标的保护是按照Trips协议进行修改，新商标法第13条对于他人未在中国注册的驰名商标，将该商标通过复制、摹仿或翻译的方式申请注册于相同或类似的商品上，将会不予注册并禁止使用；对于他人已在中国注册的驰名商标，如果用复制、摹仿或翻译的方式用于不相同或类似的商品上，且误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的情况下，也将不予注册并禁止使用。此外国家工商行政局在《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条中规定："自驰名商标认定之日起，他人将与驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已登记的，驰名商标所有人可以在知道或者应当知道之日起2年内，请求工商管理机关予以撤销。"可见在实践中，我国对驰名商标的保护范围较Trips协议广。
这里还有一个值得注意的问题是，关于驰名商标的认定及其保护幅度，也就是哪些商标是驰名商标，以及哪些商标是与驰名商标是相"近似"，所标示的商品和服务是否"类似"而被禁止注册或使用，都是提供保护那个国家自己司法和行政管辖之内的事。在一国参加的国际条约范围内，要有实施该条约的国内执法机构去解决具体纠纷。
三、驰名商标的保护措施
关于对驰名商标的保护，巴黎公约第6条之二规定："自注册之日起至少五年内，应允许提出取消这种商标的要求，允许提出禁止使用的期限，可由本联盟各成员国规定。""对于以不诚实的手段取得注册和使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的，不应规定时间限制。"可见巴黎公约对于撤销已注册的与驰名商标或相似的商标，则以不同的情况而定。如果注册不是以欺骗的手段获得的以不适用于欺骗的目的，那么驰名商标所有人只有在其注册5年内对其注册提出争议，才可以撤销，如果争议在5年之后提出的，则不能再撤销。可见这也是对其他商标所有人权益的保护。然而对于以欺骗的手段或用于欺骗的目的，那就不论驰名商标所何时提出争议，都将予以撤销。Trips协议第16条第2款已做了同样的规定，而且把巴黎公约对驰名商标的保护仅规定商品商标扩大到对服务商标的保护。
我国新商标法第41条第2款规定："已注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。"可见，我国新商标法给予驰名商标的保护可以说是完全符合巴黎公约和Trips协议的要求，而且给予驰名商标不同于一般商标的保护，对于恶意注册驰名商标，驰名商标所有人将不受五年的时间限制，而对于一般的商标将要受五年时间限制。
