本文是一篇知识产权法论文，笔者从公共领域保留角度完善网络环境中的著作权保护边界，我国著作权法在制度设计时应当从理论与制度两方面入手。在具体的制度设计上，笔者认为：其一，将公共领域引入著作权制度的目的在于平衡著作权人与社会公众的利益，在制度设计中仍然要坚持利益平衡原则作为著作权设置的基本原则。其二，针对我国著作权法制度中公共领域概念的缺失，有必要将公共领域概念与内涵引入著作权法。其三，针对著作权客体与著作权限制中的公共领域规则的不完善，笔者结合《著作权修订草案（送审稿）》的相关规定，详细从作品独创性与思想表达二分法、合理使用、法定许可三方面提出完善的建议。其四，针对我国网络环境下技术措施的滥觞和作品传播的特点，创造性地提出技术措施合理限制制度与著作权默示许可制度，以便更好地适应网络环境下作品创造与传播的需要。
第一章 著作权法中的公共领域概述
一、公共领域的概念
“公共领域”概念起源最早可以追溯至古罗马时期。罗马法中关于公有物(res publiae)、共有物(res commons)作为公共使用的财产为社会所共享的理念被认为是知识产权法上“公共领域”的思想基础②。对于现代公共领域内涵影响最大的则是哈贝马斯（Jürgen Habermas）在其著作《公共领域的结构转型》一书中对公共领域定义的相关论述。哈贝马斯认为公共领域是“介于市民社会中日常生活的私人利益与国家权力领域之间的机构空间和时间，其中个体公民聚集在一起，共同讨论他们所关注的公共事务，形成某种接近于公众舆论的一致意见，并组织对抗武断的、压迫性的国家与公共权力形式，从而维护总体利益和公共福祉”③。此后，“公共领域”一词被引入其他学科之中，并且在不同的学科背景下被赋予了独特的涵义。
知识产权法意义上的公共领域（Public Domain），又称公有领域，是与知识产权所划定的专有领域相对的概念。虽然公共领域一词历史悠久，但作为知识产权制度中的一个重要概念，其伴随着现代知识产权制度的产生而产生，未确立知识产权制度就不存在公共领域。现代知识产权法意义上的公共领域诞生于英国，通常认为，1709 年英国《安娜女王法令》所创设的权利保护期制度标志着著作权法对于公共领域的承认。而作为制度法术语的“公共领域”则肇始于 19世纪中期的法国，并跟随《保护文学艺术作品伯尔尼公约》①在美国生根并茁壮成长。
著作权法中的公共领域内涵究竟如何，时至今日学界尚未形成一个统一的观点。从著作权法中的公共领域的发展变化来看，其最初指代作品“权利保护期届满之后的那种状态”②，1971 年《世界版权公约》将公共领域的范围扩大至“从未受过或者不再受著作权保护的作品及之上的权利”。随着 20 世纪 80 年代以来公共领域的复兴，一些学者纷纷给出了自己的定义，如黎特曼(Jessica Litman)教授认为“公共领域并非指不值得保护的创作素材，而应当是保障作者能够有效利用这些素材进而更好地促进著作权制度运转的工具。”③黄汇教授在黎特曼教授观点的基础上，补充道“公共领域不仅是一套制度，更是一种理论倾向和思维方法”④。
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二、公共领域与著作权的关系
20 世纪 80 年代以来，全球范围内著作权扩张的趋势越来越猛烈，公共领域的空间不断被压缩。为限制著作权不合理扩张的态势，公共领域再次被提出并且得到学者的重视。虽然公共领域被重新提出的目的是为限制著作权的不断扩张，但公共领域也有着自己独特的价值。
（一）公共领域是著作权存在的前提与基础
公共领域是著作权赖以生存的资源和土壤，是人类创造智慧文明和成果的源泉。公共领域的式微，将直接阻碍著作权维护作者正当权益和社会公共利益作用的发挥，压缩著作权的生存空间，甚至能够造成著作权制度的崩塌。
从著作权的发生学来看，公共领域远早于著作权制度而存在。虽然公共领域这一概念在著作权制度诞生之后才出现，但著作权制度出现之前的创作行为，都是以广阔的公共领域为创作的基础和依托。
在英国《安娜女王法令》出现之前，作品印刷和生产的特权牢牢掌握于英国伦敦书籍出版业公会这一行业协会手中。这样的特权制度导致了三方面的问题：一是作为创作核心的作者势弱。一旦作品手稿公开发表就会被伦敦出版业公会的任何一个成员注册版权并随意使用，严重打击了作者的创作热情和信心，并且可能因为引用和借鉴创作素材侵权而受到行业协会的追诉；二是忽视了作品创作完成后所蕴含的公共利益和社会价值。行业协会垄断作品并且要求永久性的版权保护，协会成员通过特权不断进行公共知识的圈地运动，无法发挥版权在鼓励创作方面的作用；三是行业协会内部成员之间存在公共知识利用能力的差异，特权阶层受益不均匀导致了激烈的内部矛盾，小得利者迫切要求改变不公平的利益分配原则。在此背景下，《安娜女王法令》问世废除了行业协会的特权，赋予了作者在有限时间内对于其作品的“完全自由的印刷权”，在保护作者权利与鼓励创作和研究学问的公共利益二者间确立了一个平衡的支点——公共领域，证成了作者版权的正当性又实现了作品对于发展社会经济和繁荣社会文化的作用。
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第二章 网络环境下著作权保护边界问题
一、网络技术对于著作权制度的影响
技术发展模糊了创作者、传播者、使用者的界限，对于创作者、传播者、使用者和一般意义上的社会公众产生了深刻的影响，对于传统著作权制度发起了猛烈的冲击。
（一）对创作者的影响
在技术发展所创建的新型互联网环境中，接近作品、创作或改编作品、发布作品更加容易与便捷，颠覆了传统的作品生产方式与传播手段。克里斯·安德森（Chris Anderson）在《长尾理论》一书中阐述的长尾（The Long Tail）可以用于描述互联网环境中所出现的作品呈长尾分布的趋势，不同的作者群体对著作权有着不同的需求。长尾的头部暂时仍由畅销书作家等组成的少数权利人集团把控，长尾的尾部则由互联网时代兴起的草根作家们组成。这一类新兴群体并不十分关注自己的著作权，更多地是渴望作品的广泛传播以及由此带来的人气和巨大的经济利益。在作品创作呈现长尾分布的情况下，传统的著作权许可模式需要根据这一情况进行必要的变革，以适应不同权利人群体的需求——长尾头部的作者小组主要通过一对一自愿许可和集体管理模式进行著作权授权，而长尾尾部的作者更倾向于通过合同自愿放弃某些著作权或者是默示授予著作权许可，以期待换取更多的经济利益。随着互联网文化的发达，网络环境中非商业性质的、以进行思想表达和信息交流的作品越多，伴随而来的则是以传统技术作为基础的权利体系无法妥善解决利用这些作品所带来的侵权与被侵权问题，这为网络环境中著作权保护边界提出了新的挑战。
首先，网络技术将深刻地影响作者的创作动力与创作成本。任何作品都由“作者完全独立创作的内容和作者从先前的作品或者思想、事实、素材中移植的非原创的部分”①构成，并作为整体意义上的作品受到著作权法保护。创作者接近和利用他人作品的成本决定自身的创作成本，一旦作者创作所付出的成本超过其能够承受的最大限度，将严重挫伤作者创作的积极性。著作权法划定的公共领域保障了作者拥有一片广阔自由的创作天空，激励作者创作出更多高质量作品，丰富社会文化成果。网络环境中作品的传播成本越来越低，传播范围越来越广，作者接近他人作品的途径越来越丰富。然而，创作者接近他人作品时却会受到附着于作品之上的著作权的严格限制，作者进行创作的客观需求与著作权法严格保护带来的创作成本提高产生了激烈冲突，如何通过制度设计缓和二者之间的矛盾成为了网络环境中著作权法需要解决的新问题。
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二、网络环境下著作权保护边界及其缺陷
我国现行网络环境下的著作权保护体系由传统的著作权制度移植而来，除却著作权客体划定的公共领域外，著作权限制中的公共领域——包括合理使用与法定许可规则也依照网络环境的特点作出了变化。虽然这些著作权限制规则在一定程度上符合了网络时代著作权发展的要求，但仍存在着诸多的缺陷与不足，无法满足我国网络环境下著作权制度的需要。
（一）网络环境下著作权保护边界
著作权的保护边界由著作权的内容以及著作权的权利限制构建而成，网络环境下著作权的保护边界也不例外。为了解决网络环境下频发的著作权侵权问题，我国在原有的著作权保护体系基础上，于 2001 年修改了著作权法，创设了信息网络传播权，并且先后颁布了《信息网络传播权保护条例》《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》法律规范。此外，最高人民法院也发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干规定的解释》，便于更好地指导司法实践。著作权制度在网络环境中基本形成了以合理使用、法定许可为核心的著作权限制体系。
我国《信息网络传播权保护条例》在著作权法第 22 条列举规定的 12 种合理使用行为框架下，将合理使用行为的相关规则引入信息网络传播权的权利框架中。具体而言，在网络环境中的合理使用行为包括以下几种：①以介绍、评论某一作品或者说明某一问题为目的对作品的适当引用；②为报道时事新闻不可避免的引用他人作品；③为学校课堂教学或者科学研究而少量复制和提供；④国家机关执行公务的特殊需要；⑤将作品翻译为少数民族语言文字作品；⑥不以营利为目的地将作品翻译为盲文；⑦转载他人在网络上发表的政治、经济的时事性文章；⑧提供公众集会的讲话。①同时，为了避免某些实体作品的毁损或灭失，基于留存作品内容以供后续学习与研究之用的考量，我国赋予了图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆以单纯保存作品为目的的数字化权，作为网络环境中著作权合理使用的构成部分。②
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第三章 网络环境下著作权保护边界问题的成因........
