知识产权研究中出现的问题
Pick to:" no communication is not property right" of intellectual property right of learning, is the public information freedom "cost", the legislation requires special reason;" recognition of intellectual property is private " desalt of the intellectual property law of state responsibility; law of intellectual property rights system interpretation, analysis theory; system analyze and interpret scientific methodology; system interpretation is needed to reveal the intellectual property with the principle of civil law 's special" immanent mechanism; protection of intellectual property rights" argument principle and principle of limitation; research state in the" autonomy" intervention intellectual property rights liability according to solve the intellectual property right and basic human rights; conflicts between, should establish a constitution review system and is governed by the constitution to adjust.
摘 要:“无传播则无财产权”的知识产权是社会公众学习权、信息自由权的“成本”,其立法需要特别的理由;“承认知识产权是私权”淡化了知识产权法中的国家责任;法律需要对知识产权的系统诠释、分析理论;系统诠释分析需要科学的方法论;系统诠释需要揭示知识产权之符合民法原理的特殊的“内在机理”;论证知识产权保护原则和限制原则;研究国家在“私法自治”下干预知识产权的责任根据;解决知识产权与基本人权之间的冲突,应建立违宪审查制度并由宪法进行重新调整。
关键词:知识产权;系统诠释;方法论;国家责任
知识产权被归类为民事权利,淡化了这样一个事实:“知识产权”(主要指版权、专利权)是传播中产生的财产权,“无传播则无权利”,这样,知识产权就与社会公众的学习权、教育权、信息自由权等“互为成本”———知识产权保护程度越高,社会公众的学习权、教育权、信息自由权的限制就越多、成本就越大。知识产权过度的扩张则必然会侵害社会公众的学习权、教育权、信息自由权甚至思想自由、言论自由、表达自由等基本人权。如何将上述权利冲突保持在一个衡平的尺度内,本来是公法上的责任,但将知识产权归为民事权利后,知识产权与基本人权的公法责任被淡化了,而这些权利冲突无法在民法自身内调整。在这种“责任缺席”的状态下,在信息技术及全球经济一体化背景下,美国等发达国家日益扩张的知识产权侵害了发展中国家的基本人权已是不争的事实。计算机软件的版权、专利权保护向全球互联网领域的扩张,使整个人类的信息自由权受到挑战也是不争的事实。
现今知识产权研究中出现的问题,不仅属于一个国家的问题,而是属于人类社会共同的问题。如果知识产权法最后保护了信息全球垄断霸权、成为全球范围内垄断霸权争霸工具的话,它摧毁的将是人类整个法治文明而决不仅仅是某个发展中国家的法治梦想。因此,本文认为,解决知识产权扩张出现的问题,需要对知识产权制度反思。这需要对知识产权作符合民法原理的系统诠释,揭示知识产权之民法“内在机理”,解决知识产权的权利属性、知识产权与传统财产权的区别,找到知识产权法中公法责任产生的依据,才能在宪政层面上,确立知识产权与基本人权方面的宪法保护原则。这其实是一个宪政问题,而不仅仅是民法理论的问题———我们承认和接受“知识产权是私权”的同时,将国家对知识产权与基本人权之间的平衡责任淡化了。
一、关于知识产权系统诠释的一般法律诠释学问题
本文认为,知识产权系统诠释的工作应作如下的限定:(1)需要严格区分“知识产权制度之外”与“知识产权制度之内”的研究。“知识产权制度之内”则属于对知识产权法在实在法层面上的严格实证分析。它的任务是揭示知识产权之所以必须保护、如何保护的规范技术和符合传统民法的“内在机理”,寻找其内在的规范规律,也可被称为“知识产权法的原理”;而“知识产权制度之外”则是对“知识产权法”进行法文化、法社会、法经济等的理解和诠释;(2)明确知识产权系统诠释工作的理论定位是“实证法哲学”而不是“思辨法哲学”。实证法哲学要求对知识产权用现代自然法作为分析工具进行实证分析,又要超出实证分析进行法律概念的科学抽象。
像任何科学理论都必须具有“逻辑起点”一样,知识产权系统诠释应该找到其“逻辑起点”并论证与该逻辑起点相关的法律概念体系。而该逻辑起点及相关的法律概念体系又必须符合知识产权制度实证分析的事实。
1.知识产权系统诠释的理论定位是“实证法哲学”
如何确立知识产权法的“科学性”?按照传统民法的严谨性、内在逻辑一致性和完整性的要求,知识产权似乎不具备严格的“科学性”。知识产权制度中财产对象的任意性、制度语言的不规范性、价值审查标准的不确定性、行政机关直接介入的规范形式使知识产权很难建立统一的理论基础,以至于几乎被法律科学排除在外。但是,法律就是法律。马克思认为,法律不是法学家创造的而是社会经济生活创造的。“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人的恣意横行。”[1](P291—292)从社会历史角度来说,知识产权制度是知识经济的生产方式所产生的利益和需要的表现形式,而不是法学家的纯粹理论构建。不管法学家愿意还是不愿意,知识产权已经发展成了全球统一的财产权制度。法学家只有“已经发现了规律的法律”和“尚没有发现其内在规律的法律”,而不会出现“遍布全球尚不具有存在理由的法律”。法学家不能将这个庞大的财产权系列排除在法律科学之外,任其自由地发展和扩张,而应尝试寻找其与传统民法之逻辑一致性的科学基础,使其最大程度地为人类共同发展服务。这样一来,知识产权系统理论诠释具有重要的意义,它会使知识产权法具有“科学性”,具有法律科学的地位和法律的尊严。这同时决定了知识产权系统理论的性质是实证法哲学。因为,它尝试对整个财产法内在机理作“一体化”的逻辑一致性阐释,对知识产权的系统诠释也应该并只能够符合这个整体性目标。对知识产权之民法“内在机理”的揭示需要阐释知识产权制度内法律概念与法律概念之间的内在联系或逻辑联系、知识产权与传统财产权之不同规范体系之间的相互兼容、知识产权与传统民法之法律价值在理念和观念层面上的整合。这种工作本身就是法哲学的工作而不是一般法理学对个别法律概念、法律术语的阐释性工作,也不是知识产权实证法学者对具体技术领域保护对象的实证分析工作。但这个法哲学必须与实在法层面的知识产权制度规定相互佐证。
很多知识产权研究者将知识产权法哲学理解为“思辨法哲学”———对知识产权理论问题进行哲学理论上的演绎及对不同学派思想家的知识产权法律思想的阐述和分析。知识产权界都熟悉澳大利亚的学者彼得·德莱豪斯的《知识产权法哲学》,该书广为中国知识产权研究的学者阅读。本文认为,德莱豪斯的所谓知识产权法哲学也是理论法哲学而不是实证法哲学。该书将知识产权制度内的一些原则、知识产权制度形成的历史、私权发展的理念、知识产权对社会历史的影响等作了全面论述,并将历史上法律思想家关于知识产权的思想作了深入的探讨。但他并没有对知识产权保护的“内在机理”和规范特征从制度层面进行实证。他将知识产权保护的对象描述为“恰当的智力构思”、“抽象物”等,这也是哲学意义上的抽象而不是对实在法层面权利客体的科学概括。因此,该书还是“理论法哲学”而不是“实证法哲学”。中国法学家们还不能在该书中找到对知识产权“内在机理”的揭示,尽管他对知识产权理论问题作了深入的探讨。
2.知识产权系统诠释的“逻辑前提”或“逻辑起点”
如果法律的科学性在于其逻辑性的话,那么它需要一个科学的逻辑起点。按照大陆法系的法律传统,一个财产权系列的背后,应该有对该财产权系统诠释理论的支持才符合法律科学性的要求———该财产权系统诠释理论是实在法上的财产权制度在逻辑上的“再现”,使实在法层面的知识产权制度通过法律概念的系统诠释使其在逻辑上“再现”,就是知识产权系统诠释理论的工作,这个工作需要一个“逻辑前提”———知识产权系统诠释理论的“逻辑起点”。
正确的“逻辑起点”被黑格尔称为是“科学理论的前提”。①黑格尔认为,一个科学理论应该建立在有共同的逻辑前提的基础上。该逻辑前提是一个纯粹的逻辑假设,它一开始是“空”或“零”,“所以开端必须是绝对的,或者说是抽象的开端”[2](P54),“它不能是一个具体物”[2](P60—61),但是它包含了以后发展的一切可能。该逻辑起点按照
