本文是一篇知识产权法论文，本文主要采用案例分析法，以域内外涉及四要素与转换性使用理论的不同类型的案件作为切入点展开研究，发现当前国内借鉴该理论中出现缺少成文化规定，适用标准不清晰及与著作权中的适当引用存在矛盾的问题。
一、国内案例引出问题
（一）国内涉及转换性使用的案例
案例1：2017年上海美影厂诉深圳微世界、腾讯公司著作权纠纷案中，1原告提出被告于公共平台发布的文章中未经同意使用原告方享有著作权的七张葫芦娃图片。被告方的抗辩陈述是他们所发布的文章整体表现上海女性的个性和特点而不是葫芦娃本身表达的艺术美感，借助图片使得文章内容叙述更加生动形象，二次使用行为具有新的含义，构成转换性使用。南山区法院最终没有对此展开分析，直接从商业性角度出发将被告使用原告享有著作权的美术作品是为了达到推广宣传的目的，同时并未标明图片出处，根据当时《著作权法》的规定，不满足适当引用的目的性条件，并未成立合理使用。
案例2：无独有偶，2019年又发生一宗与之相类似案件，上海美影厂又将广州读努门公司2告上法庭。被告在其公开发布的文章中使用了原告6张葫芦娃美术作品。而本次广州知产法院结合情况认定被告在公众号文章中使用图片的目的与著作权人不同，主要是为了介绍葫芦娃的籍贯、修炼及生长历程，并在此过程中融合了葫芦科植物的知识科普以及少数民族的服饰特点等内容，添加图片后是促进文章的知识性与趣味性相融合。此外，引用数量对于整篇文章中占据很小的篇幅，对于全文仅到次要的辅助作用。因此，符合当时的著作权法第二十二条的适当引用，成立合理使用。
（二）国内引入转换性使用存在的问题
1.转换性使用理论缺乏成文规定
尽管新著作权突破了之前完全封闭的法律模式增加了一项兜底条款，但并未从根本上转化封闭式列举的思维模式，“法律、行政法规规定的其他情形”的表述和认定也缺乏明晰的标准，十二种有限的情形自然无法涵盖全部可能出现的新形式。根据上述案例1使用葫芦娃原作的目的是为说明某一问题而引用，从案件表面情况分析似乎满足合理使用的条件，但实质上却构成著作权侵权，若不以转换性使用的角度来解释则无法明确认定结果的合理性。如案例3，随着信息检索技术日趋成熟，数字图书馆应运而生。为提供高效便捷的数字检索服务而使用书籍中的内容展示给用户的行为就不属于十二种具体合理使用的保护范围内，很有可能被认定为侵权行为。而实际上这种使用行为目的不同于原作品，更不会造成侵占原作市场价值的影响。案例5中的缩略图案中，一般情况下，用户在搜索引擎上点击缩略图会跳转同一图片原图，呈现缩略图的目的是为了直观便捷的向用户提供搜索结果，这一情形同样未包含在十二种限定条件内但满足目的性转换可认定为合理使用。同样的，结合游戏直播市场规模的快速扩张，与案例6、7相似的游戏版权是当前热点，相关利益如何分配催生版权规范化需求日益强烈。因此，若仅依据我国法律强制性的规定将上述行为全部判为侵权则可能会阻碍新技术的发展与新兴产业的诞生，此种情况下，将转换性使用纳入合理使用判断的认定确实格外重要。
目前，我国已出现引入转换性使用与合理使用四要素进行分析的个案，将限定的12种情形之外的使用行为也归入合理使用的范畴。对此学界出现不同的观点。赞同方认为目前的法律无法满足现实需求，在缺乏立法依据的情况下法官应当被赋予自由裁量权，针对许多与原作品的使用没有冲突且不会损害著作权人利益的行为，在个案审理融入四要素综合分析，当满足法定条件时即可构成合理使用。这种方式并不是与立法抗衡而是在坚持法定原则的基础上，本着著作权法的价值目标适当做出扩大解释。反对方的观点是法官必须审慎适用该理论，不得任意突破立法束缚。由于国内立法并未明确认同适用四要素标准的合理性，那么在个案中直接引用四要素、转换性使用等标准就会产生与本土法律规定相矛盾的情形，可能会违背国内立法目的。
二、转换性使用的历史起源和正当性分析
（一）转换性使用的历史渊源
1.版权法中合理使用标准的成文化
纵观美国版权制度的历史，首次应用合理使用的案件是著名的Folsom案。1主审Story法官提出将版权问题分为简易和疑难两类情形。所谓简易情形理解较为直观，即涉案作品对原作品的完全复制，也可能存在些许的改动。而疑难情形相对复杂，在后作品并非单一复制原作，在认定时要详细对比前后两作品的形式、内容、性质等综合考量。他就本案主张无论是任何一种情形，如果在后作品取代原作且并不是基于评论作品的目的则视为版权侵权。Story的核心成就是在Folsom案的判决基础上构筑了系统化的合理使用制度规则，同时形成初期的合理使用三要素：1)使用作品的性质与目的；2)引用作品的数量和价值；3）引用对原作市场、价值的影响，并且上述标准被视为美国合理使用法律规范的直接起源，Folsom案所具有的历史意义亦得到普遍认同。上述三要素的理论归纳，促进美国法学界对合理使用判断标准愈加深入的挖掘，在后续立法中得以制度化并逐步深化成如今的四要素判断标准并在不断发展中沿用至今。
合理使用理论第一次成文化是在1976年《版权法》第107条2。其中“包括”一词由版权法的101条所释义为“事例性的与非限定性的”，说明美国的合理使用规则以完全开放式立法的为设立依循，属于非穷尽式的列举类型。强调“对目前实务中合理使用理论予以重述，不对其作任何形式的替换、限缩或扩张”，这是美国《版权法》的立法报告中为其赋予的价值目的。3并且明确对于合理使用规范的制定应当重点考虑实效性，当制度的滞后性显现出来，无法应对时代需求的情况下应当及时优化整改。4基于这种实际需求，合理使用不能体现确定化的倾向，5因此进一步赋予司法裁判制度化的权利，即法院可以充分发挥自主裁量权，在具体个案中灵活运用合理使用制度使其满足特定情况下的需求。
（二）转换性使用的发展历程
1.转换性使用的缘起
Leval法官回顾多年审判经历，在其所撰写的《论合理使用的判断标准》中首次提出转换性使用并就其概念给予界定，而后得到实务界认可并适用于多数著作权案件，此为转换性使用理论的缘起。1Leval法官在文中坦言，自己审理案件主要依靠的是主观直觉进行判断，立法上并没有准确的依据可供遵循。时至今日，司法界亦没有形成一套关于合理使用的指导性理论学说或价值准则。2这种情况在美国司法界频频出现，Leval法官的经历并非个例。由于价值指向的缺失，无论是立法或司法多年来未真正形成体系化、理论化的合理使用四要素的适用标准。对于如何考量四要素并未给予明确指导，反而在使用目的与性质与潜在市场影响这两要素间引发难以调和的矛盾。基于此种情况，转换性使用的出现是为合理使用提供一个“根植于版权法目标的切实可行的指导原则”。
功利主义版权观是转换性使用的理论依循，也是版权法的价值目标。在这种环境中，对版权人专有权的过度保护是不被认同的，版权作品并不享有绝对的权利可以得到完全的保障，此时公共利益的价值位阶高于版权人利益，作为最核心的考量因素。将合理使用判断标准作为侵权抗辩理由，则是版权制度下为防止阻碍功利主义目标的实现而制定的关键环节。再分析成立转换性使用的条件是在原作品之上又创造性的增添新的信息与价值，能够促使社会公共知识的传播与文化繁荣，因而属于合理使用所保护的范围。4从这个角度进行解释，Leval法官赋予转换性使用作为指导原则的内涵。
三、转换性使用的适用分析..................................25
（一）转换性使用的实质.................................25
1.转换性使用的内涵........................................25
2.转换性使用的不确定性............................26
四、关于转换性使用的本土化设计..........................39
（一）《著作权法》合理使用制度的完善................................39
1.比较法视域下合理使用的立法模式................................39
2.有限度的扩张合理使用的适用范围...........................40
结语.........................................46
四、关于转换性使用的本土化设计
（一）《著作权法》合理使用制度的完善
1.比较法视域下合理使用的立法模式
各个国家的著作权法有关合理使用制度总体上可分成两种模式，分别是以德国法律为代表的列举式“规则主义”和以美国法律为代表的“要素主义”。1而对于大陆法系国家在合理使用规则的立法模式上参照德国，形式上遵循规则主义的列举式立法。之所以选择这种立法模式是基于大陆法系是从天赋人权的自然法学思想的角度解释著作权法的正当性，采取封闭式的列举更有利于限制第三人权利从而最大限度的保障作者的人身权利，这与功利主义版权观为价值基础，重视保护财产权利的英美法系有显著差别。
与国内著作权法律规范所列举的12条相比较，大陆法系国家对于合理使用的例外情况都作出更为详尽的规定，致力于在列举中尽可能的囊括所有使用类型。然而时代的发展从不停歇，新技术产业不断为现有的法律制度带来挑战，这种封闭式的立法模式在面对如戏仿行为、数字技术、检索功能等转换性使用时必然会陷入困境，许多国家通过增加新的合理使用情况来弥补法律的滞后性。早在1994年，比利时法律界就认可戏仿能作为合理使用的例外情形；日本为适应社会科技进步，从2009年开始进行先后4次较大程度的修改本土的著作权法，主要方法在列举式条款中不断增加新技术条件下衍生出的使用形式。即使立法部门的响应较为及时但仍遭到批判。归根结底在于列举式立法效
