举世瞩目的微软垄断案虽然还没有终审的判决结果，但它在美国联邦地区法院形成的判决已经引起了各方面的广泛关注。 [①]该案给人们的启示无疑是多方面的，比如它向我们昭示了美国反垄断法律制度的一般架构及其最新发展动向，促使我们思考我国反垄断立法的必要性与紧迫性等。这里，仅就该案向我们提出的知识产权滥用的反垄断控制问题略作探讨，并就教于学界同仁。
一、微软垄断案提出的知识产权的垄断与反垄断问题
在即将到来的知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要 [②]，相应地，知识产权领域中的问题也将会越来越多地受到法律的关注，其中，知识产权领域的反垄断问题就日益受到重视。尽管在西方国家，这种情况并非什么新问题，有关这方面的案件也出现过不少，有关机构还专门作出过相关的指南或规章，但是微软垄断案为我们更加清晰、直接地揭示出了这个问题。
作为全球软件业的巨人，微软身后拥有的巨大经济力量不容忽视，在本案中美国联邦地区法院杰克逊法官基于微软在全球个人电脑操作系统的极高的占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，明确地认定微软构成垄断企业。而微软所获得的这种巨大经济力量的原动力即为知识产权，主要是软件的著作权，即知识产权在微软获得市场支配地位或垄断地位中起着非常重要的作用。这里的关键问题是，微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用。从本案所揭示的材料看，微软在与全球经销商签署排他性协议时，条款中明文规定关于实施权的取得，是以被授权人向授权人或其指定之第三人购买实施著作权所必要的原料、零件或其它不在著作权授权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件的，尤其是其利用视窗95的授权契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的IE浏览器，作为微软继续供应视窗95的条件。此种著作权授权即有搭售的问题，由于搭售条款的约定，会使被授权人丧失选择的机会，因此，一般认为，此属于知识产权中著作权的滥用而被认为不当，如因此产生抑制竞争的效果时，即构成对美国反托拉斯法的违反。这里所谓发生限制竞争的效果主要是指：搭售的产品(tying product)具有充分的经济实力，使得被搭售产品(tied product)的市场自由竞争显然受到抑制的情形。由于美国法院认为搭售产品享有专利权或著作权的，往往推定其具有经济实力，因而在专利权或著作权授权时要求搭售，便有违法的可能性。 [③]
这里的一个重要问题是如何处理保护知识产权的正当行使与对知识产权滥用的必要控制之间的关系。在微软垄断案中，微软的辩护要点是强调竞争和科技进步，并提出其受到指控的行为是行使法律赋予的知识产权的结果。微软有今日之地位主要是因为其成功开发了先进产品（是受到严格的知识产权保护的），是优胜劣汰的结果。市场对微软的肯定使微软有充足的资源和动力去开发更先进的技术和产品。约束微软这样成功开发新技术的公司在市场上的自由运营，可造成阻碍科技发展的后果。同时，微软对作为被授权人即原始设备制造厂家（OEMs）的限制行为，是在行使宪法赋予其的著作权。但杰克逊法官指出：微软在个人电脑操作系统市场稳定占据的份额过大；微软对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对个人电脑操作系统的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了创造发明。微软通过反竞争行为维持垄断、企图垄断浏览器市场以及将其浏览器与操作系统捆绑是违反美国反托拉斯法的，宪法赋予的著作权也不得被滥用。
对于微软主张的著作权抗辩，即依赖联邦著作权法作为其对原始设备制造厂家进行的各种限制的辩护，杰克逊法官在判决中通过引述其先前作出的事实认定（Findings of Fact）和有关判例、法典的有关条款进行了较详细的分析。 [④]他指出这种抗辩既不能解释、也不能豁免微软违反谢尔曼法的行为。作为某种一般原则，微软辩称联邦著作权法授予软件的有效著作权人一项绝对权利，使其得以阻止被许可人（本案中即原始设备制造厂家）在没有明确许可情况下安装其产品的改动的版本。杰克逊则指出，视窗95和视窗98确实是受到著作权注册保护的，这“构成著作权有效性的表面证据”，但是微软著作权的有效性是从未受到质疑的，问题是这种著作权所保护的究竟是什么。微软没有提出任何证据证明其施加于原始设备制造厂家的改变视窗能力的种种协议性的（或者技术性的）限制，来自于著作权法明确列举授予著作权人的权利。微软辩解道，这些限制只不过是重述了保护拥有著作权的软件的“完整性”不受任何“扭曲”、“删节”或者“更改”的一种扩张的权利。杰克逊指出，由于这是一种在著作权法所列举的独占权中没有任何地方提到的权利，因此它的存在产生了疑问。引述的有关判例、法典表明，并非对作品的所有使用都受著作权人的控制；权利限制于明确授予的“独占权”；侵权意味着侵犯了明确列举的权利；著作权人并不能依据著作权以直接威胁竞争的方式获取派生利益；如果销售商利用著作权之类自然的和法律上的优势，将其在某一市场上的支配地位扩展到另一市场上，就会引起法律责任；在著作权被用作垄断阴谋的一部分时，著作权并不能使权利人免受反托拉斯调查；“无论知识产权法的目的还是反垄断法，都不能使垄断者依靠借口的商业理由来掩盖反竞争行为成为正当”。杰克逊认定微软限制原始设备制造厂家背后的真正动力不是维持它称之为视窗平台完整性的某种无形质量的愿望，甚至也不是为确保视窗为应用开发提供统一和稳定的平台。微软自己通过允许对桌面和引导序列作支持微软的修改，并且通过比发行视窗更为频繁地发行因特网浏览器的更新版本，造成或者至少支持了这种不稳定性和不一致性。除此之外还应考虑以下事实，即原始设备制造厂家希望作出的修改不会消除或者更改任何视窗应用程序接口，从而也不会破坏视窗的任何功能特性，并且微软的行为显然可有效地解释为其预感到原始设备制造厂家预装和给探索者之类的中间设备以显著位置，这会吸引足够多的开发商的注意从而削弱应用软件业的进入障碍。总之，如果微软真正关心保护其在有价值产品上的可观投资与最大限度地满足消费者的需要，那么它就会更多地依赖极富竞争性的个人电脑市场的力量，而较少依赖其自身的市场力量来防止原始设备制造厂家作出消费者所不想要的更改。
微软的行为不仅在美国国内遭到追究，而且在其它国家或地区仍有可能因此引发争讼。目前，欧盟、日本和我国台湾地区也都有在知识产权领域反垄断的有关规范。事实上，微软利用知识产权从事的有关垄断行为在欧盟、日本、瑞士等也已受到调查。就我国台湾地区来说，其《公平交易法》第45条明文规定：“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为，不适用本法的规定。”这虽然比较笼统，但可以肯定的是，如果知识产权人的权利不正当的行使，那么就可能触犯该法。以微软的搭售行为来看，其在台湾市场上完全有可能构成对该法第19条第6款禁止规定的违反，即“以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为”，有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之。该条款所称限制，指搭售等行为。 [⑤]台湾“行政院”公平交易委员会2001年1月发布的《审理技术授权协议案件处理原则》中更明确将类似上述情况列入了其“违反公平交易法事项之例示”中。
当然，微软垄断案所涉及的知识产权方面的垄断行为不限于上述情况，反垄断法中认定构成非法垄断行为的更不限于微软垄断案中所涉及的情况，但是从这里我们就可以看到知识产权与反垄断法之间的复杂关系。在一些国家，一方面法律明确规定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。因此，那种只看到知识产权作为垄断权的性质的一面，断言知识产权的垄断“是任何形式的反垄断法都不能干预的”，而没有看到这种垄断权也会被滥用、甚至将知识产权领域也存在反垄断问题的说法斥之为“无知”的观点 [⑥]，不仅在理论上是站不住脚的，而且也与许多国家的立法和司法实际是不相符合的。事实上，如何认定与知识产权有关的垄断行为，将是新世纪知识经济时代各国反垄断立法、执法与司法中所面临的新课题之一，也是我国制定《反垄断法》时的一个突出的问题。
二、知识产权与反垄断法之间冲突的可能性与协调的必要性
知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。由于智力成果或知识产品在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的、越来越大的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进步、经济的繁荣和社会的发展。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。” [⑦]波斯纳也认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。 [⑧]知识产权正是为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产品生产者的一定程度的垄断权。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占
