一、版权保护中的技术措施概述
在版权制度的历史演进中，科学技术犹如一柄双刃剑，一面拓展着版权保护的对象，使版权的内容日益丰富多彩，从而开辟版权人获取财产利益的新途径。另一面，科学技术的发展又不断削弱版权人对其作品的控制力。虽然法律一直因应技术的挑战，不断支持并增加版权人的权利，但传播技术的每一次变革仍使他们抑制不住对版权未来命运的担心。而数字技术与互联网的出现，使作品的复制、传播易如反掌，而且费用低廉，更是将版权人推向了灾难的边缘。传播技术发展到今天，最令版权人担心的，可能不是法律是否拒绝给予他们新的权利以适应变化着的技术背景，而是法律给予他们的既有权利如何才能有效维持和行使。在这种背景下，版权人为防止他人对作品的非法使用，开始寻求私力救济，在版权作品上采取技术的措施，令使用者不能任意复制、发行、传播和修改其作品，从而达到保有和实现其权利的目的。版权保护中的技术措施，以技术对抗技术为其核心思想，越来越受到版权人的推崇。技术措施在法律之外，有力的促进了作品的版权保护。有学者更是激进的指出：“加密技术和电子合同的联合使用可能会彻底取代版权法。如果接触数字化作品的途径被有效控制，同时接触该作品时附随的合同具有法律约束力，则版权法存在的必要性将不复存在。”[1]技术措施的发展是日新月异，根据其功能的不同，主要可以分为以下三类：
1，控制接触作品的技术措施，如设置密码、付费浏览等。主要应用于互联网环境下，令用户未经允许无法访问、接触某个网站或该网站的某些内容。在一些提供收费服务的网站，如果用户不与其签订电子合同，支付费用，获得授权，则不能访问其中的收费内容。
2，控制使用作品的技术措施。现在网上供用户免费下载的共享软件，就普遍设有控制使用次数、使用方式的措施。比如下载 “万能五笔”，则只能让你试用200次，之后必须到网上注册并支付一定价金才能再行使用。
3，控制传播作品的技术措施。防止作品未经许可的复制、打印，是版权人关心的重点，许多技术措施就主要与此针锋相对。当你在中法网的《知识产权论坛》（www.1488.com/bbs）中贴上你的文章时，如果不想让文章的传播失去控制，你可以选择“防止拷贝”功能，使其它访问者只能阅读而不能保存、复制、打印你的文章。[2]
4，识别非授权作品的技术措施。它隐蔽在数字化作品中，以识别作品及版权人，鉴定作品的真伪，为司法救济提供侵权的证据。如电子水印，如果消除后，将影响作品的质量。日本电气公司的一种“打水印”技术，可以在音频、视频、图像或文档数据上附加一个几乎是抹不掉的印记，如果其遭破坏，数据也会受到损失。[3]微软公司表示已研制出一种非常先进的搜索工具，它可以迅速查找出互联网站上发布的盗版软件及其提供者。目前该公司已利用这个搜索工具查找出３３个国家的网站服务器上含有盗版和仿冒软件。[4]
5，制裁非授权使用的技术措施。一般通过在版权作品内暗藏一定的程序，当发生对侵权作品的使用时，程序运行，对妨碍对作品的使用，甚至对使用者的计算机产生影响。1995年，我国的文字表格处理软件CCED5.0的版权人在该软件中加入了一种针对盗版作用户计算机数据的破坏性加密程序。该程序可以测出用户使用的CCED5.0软件是否为盗版，如是，它将在不发出警告的情况下不定期的破坏盗版用户的硬盘数据。[5]
技术措施为版权人管理、控制、甚至追查版权作品的传播和使用提供了新的机会，方便了作品利用的授权与监督，相较于法律，更具有防患于未然的优越地位。可是，技术措施的发展不但没有替代版权法，反而逐渐被纳入到版权法的框架下，成为“版权法在当代最出人意料的发展” [6]。因为规避版权技术保护措施的行为频频发生，表明技术措施并非固若金汤，也需要法律的保护，以禁止规避行为。1996年的《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第11条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第18条，1997年欧盟《信息社会有关版权和相关权协调的指令草案》（及其1999年初对该指令的修正案）第6条、1998年11月欧盟《对基于或包含有条件接触的服务的法律保护的指令》第4条、1998年美国《数字千年版权法》（DMCA）第1201条等国际条约和各国法律都陆续规定，禁止未经权利人许可或未由法律准许而规避版权保护中的技术措施。[7]我国2001年10月27日修订的著作权法第47条也规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，应当承担法律责任。
二、技术措施对公众利益的妨碍
技术原本应该是“中性”的，它之所以成为“双刃剑”完全在于人性本身的善恶两重性。汤因比说：“一切力量——也包括进步的科学技术所产生的力量——在伦理上都是中性的。因使用方法不同，它可以成为善的东西，也可以成为恶的东西。”[8]在数字技术与互联网环境下，技术措施作为版权保护中的有效手段，开始受到国际条约和各国立法的肯认，禁止规避技术措施已成为版权立法的新趋势。但在给版权人带来福泽的同时，技术措施这柄双刃剑也可能对公众利益造成威胁，正如后面要谈到的，它限制甚至侵犯了公众的一些自由和权利，从而妨碍版权立法的终极目的：促进知识的传播和保障公众从作者的创作中受益。前面谈到的CCED5.0软件中的破坏性加密程序，可在不发出警告的情况下不定期的破坏盗版用户的硬盘数据（而不管这些数据是合法的还是非法的），就已经表明，技术措施对公众利益的妨碍不仅仅是一种可能，而已是一种现实。
1，对公共秩序的威胁
公共秩序保留是法律对包括版权在内的知识产权的一项限制，凡是违背公序良俗的作品非但不受法律的保护，反而遭到法律的谴责。比如鼓吹民族仇恨、宣扬封建迷信、传播歪理邪说、有害善良风俗的作品，都是不能受到版权保护的，并且禁止传播。在网络环境下，作品的传播相当便捷，这也为有背公序良俗的作品的传播提供了另一条道路，而不容易被行政机关所控制。技术措施的实行，则更可能帮助非法作品逃避行政审查。因为这些作品加入了控制访问的技术措施后，执法人员难以接近作品进行合法性审查。要么使执法者支付费用后才能进入审查，使得执法成本增加。
不仅如此，技术措施本身也可能对公众利益产生威胁。1997年发生的杀毒软件KV300L++“逻辑锁”事件，曾经轰动一时。[9]江民公司在新的KV300的L++升级版中加入了一种被称为“逻辑锁”的程序，它可以自动检测用户的杀毒软件KV300L++是否为盗版，并将盗版用户的整个硬盘“锁住”，使用户无法对计算机进行任何操作。显然，这种技术手段与CCED5.0软件中的破坏性加密程序一样，超出了版权保护的必要界限，而演变为对盗版用户的报复和惩罚，这与“任何人不得自任法官”的法律理念显然相悖。有的技术措施还可能影响信息安全。比如一些软件加上了版权监视器一类的东西， 使得用户计算机的数据甚至一些操作行为都可以被监控，这对公共安全当然是一种威胁。一旦，这被不法分子利用，信息安全、商业秘密、个人隐私都是处于失控的状态。
2， 2，对公平竞争的扭曲
公平竞争是市场经济的必然要求。知识产权法产生的目的和发展的动力在相当程度上，也在于维护和促进公平竞争的秩序。但是技术措施的发展，有可能产生垄断市场的力量，破坏正当竞争，损及消费者的权益。拥有音像版权、以美国好莱坞八大电影公司为主的软件厂商为了防止DVD碟片被人轻易复制，损害他们近乎垄断的发行利益，不惜工本，研究出了防复制的内容扰乱系统（Content Scramble System），这是一种防止直接从盘片上复制文件的数据加密和鉴定方案，用来防止数字方式的复制。这意味着用户手中的这种DVD只能在专门的DVD机上而不能在普通电脑进行播放。计算机季刊《2600》的负责人艾里克• 柯利将一个用来破解DVD防复制密码的程序DeCSS公布在网站上，使用户可以在破解之后，用电脑看DVD。结果，艾里克• 柯利因此遭到美国电影协会的控告，目前法院对该指控给予了支持。[10]但是，进一步的思考，如果一个强大得近乎垄断的企业对其作品进行了加密，只能用其生产或其指定的专门设备来阅读或使用，而这个作品假若没有加密，可以用普通的设备利用；那么毫无疑问，这种技术措施无异于在销售作品的同时，还向消费者搭售了专门设备，妨碍了其它经营者的公平竞争。显然，对公平竞争秩序和消费者权益而言，技术措施可能会表现出它狰狞的一面。
3，对公有领域的吞占
确定版权人的权利范围与公有领域的界限是版权法的一个重要内容。处于公有领域的作品，任何人得自由使用，从而保障公众从作者的创作中受益，也有助于作者从他人的作品中吸收营养。但技术措施有可能让一些人打着版权保护的旗帜对进入公有领域的作品进行侵占。美国著名学者保罗•戈尔茨坦曾就此对WCT第11条以及有关的实施该条的立法所存在的不公正性提出了批评，他指出：“该条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如，该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形成贴上一个版权的标签，然后把整个数据库加密，并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。”[11]
技术措施侵占公有领域的情形主要有两种：一是原版权人将超过保护期的作品继续加以独占，纵然不承认其再享有版权，但通过技术手段予以实际控制，也达到行使版权之目的，妨碍了公众自由使用。二是将从来都不受版权保护的内容不恰当的控制。比如公共
