内容提要】真实人物和虚构角色的实质性人格特征的商品化已从辅助性行为演化成为重要的独立的收益来源。我国现有法律保护形式对此的适用和保护范围尚无定论。本文对角色商品化及角色商品化权相关问题进行分析，讨论我国既有法律保护在调整角色商品化权方面的不足和局限。
【英文摘要】The merchandising of the essential personality features ofa real person and of a fictional character has rapidlyevolved from a subordinate activity into an importantindependent source of earning.In China, the availability andextents of existing forms of legal protections have not yetreached public recognition.This thesis discusses the problemson character merchandising and on the rights attached tothese characters and it also analyses the lacks andlimitations of different forms of legal protections on therights.
一、关于商品化权
角色商品化现象以有组织的形式出现，始于20世纪30年代美国迪斯尼公司Kay Kamen专门对角色的二次商业性开发。 最初商品化角色主要是文学作品插图中的人物和迪斯尼卡通人物。随后，政界、演艺界的名人从50年代开始将自己的形象在服装广告上授权使用，与这两类角色相关的权利被分别归于“角色权”（rights in characters）和“公开权”（rights of publicity）项下予以保护。到60年代， 日本司法与学说将该权利概念引入并称之为“商品化权”（merchandising rights）。我国现行的法律规范体系中尚没有“商品化权”这一特定的权利概念，相关的研究起步较晚，也欠深入和全面。近年来，国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种：（1）形象权说。 该说认为：“角色商品化权就是作品中真人的形象（如在世之人的肖像）、虚构人物的形象，创造出的人及动物形象，人体形象等被付诸商业性使用的权利。”[1]（2）虚构角色说。该说将角色商品化权定义为“是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。”[2]（3）公开形象权说。该观点将角色商品化权称为“公开形象权”。[3] 该定义将形象划分为两大层面：一是狭义的形象权，即在商业活动中利用名人形象的独占权，主要是指那些具有实质人格特征因素的形象，如姓名、肖像、签名、声音等。二是广义上的形象权。这一范畴除包容狭义形象权内容外，还主张那些与有生命特征难以联系，但又具有商业开发价值的观念性内容（如，甲A、有特殊含义的数字等）也可列入角色商品化权保护范围之内。
WIPO在论及商品化概念时认为这种附载于虚构角色之上的权利可以看作是一种财产权利，包括经济权利和开发的权利。即虚构角色的商品化权应包涵角色的使用权，从使用中获利的收益权以及对角色的处分权。对于真实人物，这些附载于姓名、别名、绰号、声音、形象之上的权利归于真实人物的“人格权”或“公开权”，包括对其人格特征的使用权以及由此的收益权（当然，在相关法律保护形式对这些基本特征产生交叉和重叠保护时），权利形式具有可选择性而可能发生转换。对真实人物因扮演的虚构人物而知名并被商品化的情形，应以虚构角色予以权利划分，对真实人物扮演的真实人物被商品化则应确认各方的人格权、公开权，以及相关的经济收益权。
通过上述对各类角色作为载体所体现出的权利特征的分析归纳，我们认为，角色商品化权应是主体对附载于真实人物形象及作品中塑造的，或由真人扮演的、具有其独有的实质人格特征和良好公众效应、具有商业流通价值的角色声誉被用于商品或服务上的具有排他性的使用权与相应的收益权、处分权。
二、关于商品化权中的角色
虚构角色一般被理解为是文学艺术作品中塑造的典型形象。从作品的角度看，这些典型艺术形象在整部作品的背景下所体现出的是作者的思想情感。如吴承恩笔下的孙悟空就是作者爱憎分明、大智大勇、无私无畏的情感载体。读者对《西游记》中孙悟空形象的喜爱无疑也是因为这一角色代表了富于共性的某种情感。但是，角色商品化所涉及的“角色”或“形象”的概念是不同于上述一般理解的。这里的“角色”应是具有某种内在的法律意义和达到某些构成标准的特定概念。如，由于人们在电视广告上看到或听到“金猴牌皮鞋”、“猴王牌焊条”的广告时，孙悟空的形象与《西游记》中的形象所表现的内涵是不一样的，因而角色实质和应具备的因素是不一样的，此情此景下的角色与文学作品的角色所代表的含义已经发生了根本性变化，角色此时所体现的是其所独具的感召力形成商业化促销功能。
真实人物角色主要是指商品化的真实人物个性特征。这些个性特征包括姓名、形象、声音和其他具有实质性区别的人格因素的商品化使用。一般说来，这些人格被“商品化”的角色大多是出自为公众所知的、享有一定声誉的名人。这正是此类角色商品化被WIPO称为“声誉商品化”的原因。此类角色的使用除了具上述虚构角色商品化使用功能外，还具有暗示性和保证产品质量的作用。
另外，在商品或服务广告中使用由真人（演员）扮演的虚构角色的情形，国外称之为形象商品化。在此情形下的角色使得公众难以确认真人与其所扮演的角色，二者因相互关联而混为一体，使得人们将真实人物的姓名用于指代所扮演的角色并使角色知名或因其扮演的角色的名称使演员知名。
角色的内在演化导致了较为复杂的角色法律保护定位问题，即法律对角色的保护归类、模式选择、确定依据等问题。随着商业化社会的发展进程，可能被纳入商品化范畴的对象将会越来越多。这就要求我们去探讨、确认适用商品化权保护的角色的基本标准，才能使角色富于“人的确认因素”[4]而成为角色商品化的对象， 也便于防止可能将公有领域里某些内容也“商品化”了的情形发生。
那么，法律意义上的角色该以什么为标准来确定呢？笔者以为可依下列要素来衡量：
（1 ）商品化权的角色或形象应具有独有的实质人格或人格化特征。所谓实质人格特征乃是相对于法律上人格的基本含义而言。此处的人格并非泛指个人或法人的法律地位或民事权利能力或法律保护的一种利益。而是专指作为一个角色所应具备的个性基本特征。即商品化权中的角色不应取决于基本特征的一种，而取决于其一种或几种的表现形式能否满足角色的特定性或显著区别性。比如，“甲A ”作为一个专有名词，具有巨大的商业应用价值，应属于无形财产范畴，但它并不具有人格的实质特征，因而不宜以角色商品化权来进行归类保护。（2 ）角色应是公开的。一般意义上，所谓角色是文学艺术作品或表演创作过程中形成的、具有独特个性的造型或特色并以公开方式实现的。由于商业经营的营利性目的，角色应具有市场流通性，被公众所认知。也就是说，角色商品化使用的前提是必须通过媒介在公众中达到一定的公开程度。如果其尚未公开或公开程度有限，角色商品化权就无从谈起，如奥地利最高法院1982年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可供借鉴。法院认为：关键是要看商店是否确实因使用其照片获得了原本不能获得的得润。如果商店以“多位运动员”照片招徕了顾客，顾客对照片上某位运动员并不在意，则该运动员无权单独索赔。也就是说，须有证据表明顾客的购买行为是因为顾客在意该运动员的形象而产生，该运动员方可主张权利。[5]（3）角色或形象应具有亲和力并产生公众效应。这一点看似与公开性相近，但二者仍有区别。角色亲和力是指公众对角色的认可和喜好程度。公众效应是指角色在公众中受认知的广泛性。虽然此项以公开程度为基础，但前者是量的程度，后者是质的表现。也就是说，不能产生让公众广泛接受并喜闻乐见的业已公开的角色不适于商品化权的保护。（4 ）角色应可被用于商品经营或服务过程之中。角色创造通常是在大量的智力、物力、财力的投入下实现的，然而这并不构成角色受商品化权保护的充分条件。一旦角色被用于商品或服务，可能带来可观的经济收益，经营者通过该角色的公众影响力（信誉）来扩大其产品或服务的信誉，实现以角色的亲和力来吸引潜在的消费者的目的，那么，该角色可置于商品化权的保护之下。否则，既使满足了前三
