【摘要】中国新《合同法》颁布后，人们吃惊地发现：“分则”部分中，除技术合同外几乎排除了其他知识产权合同。而无论1995年3 月出台的合同法“专家建议稿”，还是1995年7 月出台的全国人大法工委的合同法“试拟稿”，都包容了一大部分版权合同、商标合同分则。同一时期报刊上的专家论述，也多是希望尽可能地把各种知识产权合同全部收入分则。
从这一变化，可以反映出中国知识产权界对《合同法》起草的参与，以及中国知识产权研究成果对《合同法》形成的影响。
权利与载体
（一）权利与载体的可分性 一方面，本毕业论文由无忧论文网www.51lunwen.org整理提供《合同法》中基本排除知识产权合同分则；另一方面，《合同法》又并未完全置知识产权于不顾。因为在并非知识产权的交易中，有时会涉及知识产权问题。如《合同法》第137条规定，出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的， 除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
经知识产权界的建议而最后形成的条文，既明确知识产权之“权”在通常情况下不随物转移，又照顾到诸如我国《著作权法》第18条的特例及当事人自愿权随物转的情况。该条仍旧存在的缺点是：以“软件”为例不足以说明问题。因为“软件”本身是可以没有可转移之载体的网络传输作品之一（亦即“直接电子商务”的买卖标的）。如果以“艺术作品原件”为例，则更有利于说明问题。
（二）商业秘密的特殊保护 如果在《合同法》“技术合同”分则外，有直接与知识产权相关的条款，那么，除第137条外，只有第43 条做了规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
合同未成立，仍依《合同法》承担损害赔偿责任，通常难以理解。但国际贸易活动（尤其是技术秘密贸易活动）已把这种责任作为惯例。所以《合同法》最后采纳这种看似违背常理、却又是保护商业秘密所必不可少的规定。
（三）电子商务与知识产权 国际与国内的电子商务活动均不是首先在知识产权产业中开展起来，但却首先在世界知识产权组织中受到高度重视、并被列为其缔约准备项目之一。在国内的科研领域，又首先是知识产权界开始研究。原因是无论间接电子商务中的网络广告（网络上的“要约邀请”）、网络上的合同谈判与签约，还是直接电子商务中的影视作品、录音作品及文学作品的销售，均会广泛涉及商标权、版权等传统知识产权的保护，域名权、商品化权等新兴知识产权的保护，以及不同权利之间的冲突。
在较早《合同法》草案中并未涉及电子合同的法律地位，可能导致该法在这一领域滞后，促使《合同法》增加这部分内容。
《合同法》总则中的现有规定，有利于鼓励有条件的企业进入这一“知识经济”的贸易领域，也有利于将来更细化的法规（或分则）出台。
（四）“合同”的定义与知识产权的变更 把合同定义界定在“债权债务关系”之内，还是界定在“民事权利义务关系”之内，在《合同法》整个立法过程中一直存在争论。《合同法》最终选择后者，并未说明坚持德国“形式主义”理论占了上风。这在实践中确实有一定道理。
按照法国的“意思主义”，债权合同覆盖整个物的交易过程；物权变更是债权合同的结果，在债权合同之外，不存在直接引起物权变更的其他合同；无论“交付”行为还是“登记”行为，都不过是对抗第三方的条件。但是一部汽车在一个时间只能有一个人在驾驶，一项专利则在同一时间可能有上百人在分别独立地使用。专利的转让如果缺少登记，则无人知晓，也极难推断上百人中谁是权利的“所有人”，谁是权利的“被许可人”。于是进一步的社会活动就无从开展。所以，登记在这里绝不仅仅是形式。这说明，“意思主义”难以解决知识产权问题。
按照德国的“形式主义”，则物权变更除债权合同的“意思”之外，另有“外在形式”；这种理论认为不动产的变更须有债权合同的“意思”加登记行为、动产的变更须有债权合同的“意思”加交付行为，即债权合同之外、另有物权合同，二者相加，财产权的变更方能完成。
由此看出，知识产权研究成果，有可能促进我国民法有关债权及物权的研究，指出其尚待深化的问题，并有可能回答其中的部分问题。
总则与知识产权合同
《合同法》中虽未包含多数知识产权合同，但《合同法》总则中大多数原则仍然适用于知识产权合同。
（一）合同订立条款中，弱势一方可依靠的内容 在知识产权合同中，尤其出版合同，创作者在多数情况下处于弱势。《合同法》第12条在起草后期增加“当事人可以参考各类合同的示范文本”一句，即含有从某一侧面扶助弱势一方的意义。国家版权局是国内较早提供示范合同的行政主管机关。它于1992年1 月颁布的《图书出版合同》等示范合同，条款均比较合理，并无对创作者不利的内容。但至今国内大多数出版社自定的“格式合同”，则不同程度改变版权局示范合同，而有利于出版社。多数创作者面临这种情况往往束手无策，最终不情愿地“接受”有关格式合同。
在现有的《合同法》总则中，至少有3条可保护处于弱势一方的创作者权利。
如果合同尚未签订，创作者可要求修改格式合同，并可援引《合同法》第3条，即“合同当事人的法律地位平等， 一方不得将自己的意志强加给另一方。”
而实践中往往是合同并未按创作者的意愿最终签订。例如，如果出版社按国家规定的稿酬标准付费，仅仅成为“专有出版权”许可或有限期转让的“对价”（consideration）。 许多出版社在格式合同中约定自己按国家标准支付稿费，却使创作者的出版权、翻译权、改编权乃至广播权等，全部归于出版社。这种合同签订后，创作者可援引《合同法》第54条，即：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的；③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
如果对方提供的格式合同既未在谈判时修改、也未在履行中变更或撤销，则在合同发生争议时，创作者可援引《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（二）合同成立与生效要件 《合同法》总则申明：凡是法律、行政法规规定应采用书面形式的合同，均采用书面形式。这一规定几乎适用于所有知识产权转让及许可。如《著作权法实施条例》、《专利法》、《商标法》、《商标法实施细则》中的某些条款，本毕业论文由无忧论文网www.51lunwen.org整理提供也规定版权合同均须采用书面形式。
《合同法》第36条，即法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
实践中部分修正了《合同法》第10条及上述知识产权专门法中有关书面形式的强制性要求。但这种修正，即使可以使未采用书面形式的知识产权合同“成立”，其成立的意义对专利与商标合同究竟有多大，也是一个疑问。因为《合同法》第44条规定：如果法律、行政法规要求书面合同履行批准、登记等手续，则在手续履行的前提下，合同方能生效。专利、商标的转让合同，都要求申请及批准；专利、商标的许可合同，又都要求备案，但无书面形式，是无法报批或备案的。至于“备案”与“登记”有何区别，不备案是否影响合同效力，专门法及行政法规中无明文规定。不过在许多外文中，“备案”与“登记”是一个词。至少，转让合同不采取书面形式，即使符合《合同法》第36条，其“成立”并无太大意义。
（三）合同的撤销、变更、无效及转让 《合同法》中的下列3 条，在知识产权合同的订立及履行中，也常遇到适用场合：第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第76条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
《合同法》草案中，第76条原是“情势变更”条款。“情势变更”是大陆法系从“事出之因”角度讲的。英美法系则是从“事出的结果”角度讲的，即“合同落空”（frustration）。 这一项制度在法律通过前被删除，其主要原因：一是本世纪80年代后的国际条约、国际组织文件乃至新制定的民法典（如俄罗斯民法典、越南民法典等）已很少用它；二是我国的研究还很不够，不宜贸然采用。实践中，知识产权界一位法官曾提到过一典型案例：甲委托乙开发一项技术，签订委托开发合同。在开发尚未完成之际，丙独立开发出该技术并申请专利。乙如果继续履约，不仅是无意义的重复劳动，而且会构成侵害他人专利权（甲也可能成为“共同侵权人”）。而这种“情势变更”与社会经济形势、国家经济政策的变化毫无关系。正相反，国家经常实施的一些价格调节政策，不能被认为“情势变更”，即不能作为一方不履约的口实。从国内讨论中的认识水平看，删除原第76条的决定是正确的。
（四）违约责任 《合同法》“违约责任”一章中的绝大多数
