Trips与中国的知识产权研究
摘要： 近十年以来，“关税与贸易总协定”(下简称GATT)作为研究课题，在中国法学界曾“热”过几次。这次“热”，确切地讲应是热在研究GATT及wTo(世界贸易组织)，这次研究之“热”，至今未结束。在知识产权的研究(以至教学)方面，也深深地受到影响，并被推动向前迅速迈进着。
关键词：Trips，知识产权，中国，WTO
近十年以来，“关税与贸易总协定”(下简称GATT)作为研究课题，在中国法学界曾“热”过几次。第一次是在1984年。不过，这次对GATT的研究“热”，尚未涉及知识产权。第二次则是在1986年。这一年，中国正式提出“复关”要求，同时,乌拉圭回合谈判开始，“与贸易有关的知识产权”(下简称TriPs)也作为主要议题之一被提到日程上。中国研究知识产权法的人进一步关心GATT，研究国际贸易法的人,则开始关注知识产权问题了。但是，当时中国的立法、司法及行政管理，尚未与GATT挂钩，基本没有考虑如何与之“接轨”，于是纯学术研究似乎丧失了依托，也同时缺少了推动力，难以深入，也就难以持久。所以，仅仅“热”了一阵，就冷了下去,第三次是在19驰年之后。这次“热”，确切地讲应是热在研究GATT及wTo(世界贸易组织)，这次研究之“热”，至今未结束。在知识产权的研究(以至教学)方面，也深深地受到影响，并被推动向前迅速迈进着。
1991年年底，在中国继续进行“复关”谈判过程中，日内瓦的“十加十”会议原则上就TriPS的“邓克尔框架文本”取得一致意见。尚不是GATT缔约方的中国，也表示了同意。这样一来，中国就必须考虑在其“复关”之后，知识产权保护应如何尽量与TriPs的最低要求一致。又由于TriPs不仅对其成员的国内知识产权立法提出了具体要求，而且对知识产权执法提出了具体要求，这就又使我们不能不考虑如何改变原有的与趾尹相距太远的行政机关的职能、权力及结构，等等。这些考虑如要避免失误，就必然要建立在对TriPs中提出的知识产权立法与执法问题深入研究的基础上。应当承认，自改革开放(即1987年)以来，中国的立法，大部分就已经是以相应法律学科的研究成果为基础，又反过来一再推动着研究走向深入，有关研究也一再提出新问题，推动着立法的修订与走向完善。这种相互促进的作用，在知识产权领域尤为明显。
Trips首先明确了“知识产权系一种私权”。这就不能不使我们考虑:如果中国“复关”成为wTo的创始国并履行TriPs义务，那么原有的与专利制度并行的“发奖明励”制度是否应彻底改革，就必须研究了。
TriPs是WTo中的协议之一，从wTo的前身GATT开始，均要求成员国或地区符和“市场经济”原则，计划经济国家必须完成向市场经济转轨后，方可能按GATT(或WTO的机制运转。那么，中国专利法、经济合同法、计算机软件保护条例等法规中的“国家计划许可制度”是否仍应保留，也就值得研究了。
TriPs要求至少对盗版产品的贸易活动，应采取刑事制裁措施.这首先涉及立法，然后是执法。中国著作权法在制定时，以行政处罚代刑事制裁，也曾是该法的特点之一由于这个特点的存在，就使刑事制裁措施不可能采用。于是只能在版权专门法之外另行通过刑事制裁决定加以弥补。而在版权领域，这种弥补、实施、解释、及至冲突的分散法规的并存，可能是在中国法中除税法领域外，再也难找到的。1990年颁布了著作权法，1991年的著作权法“实施条例”中，暴出了法中没有的“出版者版式权”、行政机关调处中确定民事赔偿权，等等。同年，依照著作
权法制定的“软件保护条例”将无人继承的版权划入公有领域(而著作权法中则归国家所有)。1992年牙月的执行国际条约规定又宣布:对著作权法中不保护的实用艺术品，该规定却乡合以特别保护，只要该作品的版权人是外国人或涉外。1993年12月最高人民法院的通知，宣布了“软件保护条例”中要求“先登记、后诉讼，，的条件，法院不予执行。这类例子还可以举出很多。所以，在全国人大常委会通过了著作权侵权刑事制裁的专门规定后，许多人自然就考虑到:如果真想使中国版权制度与TriPs一致，可能应修改现行法，以便合并分散的现有各种条例、规定，取消相冲突的法规中不合理的冲突一面，等等。所以，修订著作权法，也就成为目前中国知识产权研究的重要课题之一了。
TriPs在集成电路知识产权保护条款中，排除了对这种智力成果采用“强制许可”制度的可能性。而1989年在华盛顿缔结的《集成电路知识产权保护条约》则.允许其缔约方采用强制许可。自1989年以来，中国起草集成电路保护的思路，一直是沿着华盛顿条约走过来的。现在。如果我们想与TriPs一致，就不能不在思路上转个弯了。
TriPs中，把“未披露过的信息”，作为知识产权的一项。其用语是强制性的，不是选择性的。这就向我们的研究提出了:虽然关于商业秘密与其他知识产权之间的差异，我们还可以继续研究，但对于商业秘密是否属于知识产权，是否构成某种“积极的权利”，等等，似乎已经没有继续讨论的必要了。这实际上，也是从一个特殊角度乡合我们的研究提出了新课题。
TriPs要求成员国的海关当局及其他有关行政当局，有权力采取临时措施及边境措施，以便有效地制止侵权活动，或至少限制侵权活动的扩大。中国原有为海关法规中，海关当局并无相应权力。至于其他行政机关是否在知识产权执法上可以取得相应授权，在法学界一直有争论。现在，有关是否应授权的争论似乎可以画个句号了(当然，如中国最后被拒之于wTo之外，则另当别论)，而应代之以如何使海关等行政机关转轨，以适应国际条约的研究。此外，过去中国民法学界始终认为:知识产权既然是一种民事权利，行政机关就不宜过多干预，给行政机关以处理民事纠纷的权力，是有背法理的。而TriPs则在许多条款中，明文允许行政机关处理知识产权纠纷中属于民事纠纷的部分(当然要以司法复审作为保证，而不能有行政的“终局决定”)。这又给知识产权法乃至民法在中国的研究提出了新问题。从事研究的人固然可以如同过去不明白伯尔尼公约为何规定“作者死后的精神权利?于是批判伯尔尼公约违背法理，现在也简单地断言TriPs违背法理，以此“回答”这一问题。但更多的人(包括一些传统民法学界的人)则倾向于重新认识自己过去的知识广度和研究深度，面对TriPs提出的这些问题。
TriPs为中国立法及执法、从而为研究与教学提出的问题还很多，不能一一例举。总的讲，“与贸易有关”的知识产权在国际条约中的出现及到1994年4月为止其最后文件被(包括中国代表在内的)各国代表签署，一直在推动着中国在知识产权领域的研究。对这些问题的研究，在有些方面巳有了应当的深度。有关TriPs本身的专著、有关商业秘密法的专著、有关计算机法的专著，在1993、1994年均已相继在中国(大陆)出版，另一些研究成果巳在撰写之中，这些成果对相关的立法与法的修订产生着积极的影响。有的专著作者已吸收为某些立法(如商业秘密法)的起草
小组成员。可以说，TriPs对中国知识产权立法、执法的影响从而对知识产权研究的影响，是积极的。
国内外知识产权界应注意到，虽然就当前一段时间讲，中国知识产权研究较多地集中在TriPs提出的问题上。但切不可以偏盖全地认为，中国知识产权的研究仅限于TriPs。特别是中国r的主要研究部门、单位、大专院校主要从事知识产权研究的学者们的研究范围，决不仅限于此。从英文缩略语上看，可能产生TriPs复盖了知识产权一切研究课题的误解。因为TriPs正好是知识产权教学与研究的英文缩略语。似乎它是众多TriPs中的一个Trip。而实际上，在中国知识产权教学与研究中，反倒是TriPs仅构成一项，正在进行的其他项目(尤其是已有较深研究成果问世
的项目)至少还有:
l.知识产权与一般传统民事权利的区别。这个问题虽然是知识产权学科的学者(其中有的原在国际法学科、有的原在民法学科、有的原在自然科学的不同学科)正在研究，但却是传统民法学者提出的。这些传统民法学者经常用自己熟悉的一些民法原理，来套知识产权问题，一旦套不上时，就简单地予以否定。在立法过程或讨论重要案例的过程中，如果听任他们简单地否定了某个知识产权领域的问题，则在中国知识产权法中就可能找不到世界上多数国家已有的通例，也可能在中国法中出现外国立法或国际公约中早巳否定的内容，或与国际公约显然冲突的内容。而知识产权学科的争议一方如果只能说“外国法已经如此”或“国际公约认为应如此”，尚不足以说服立法者，反倒可能使一些立法者误认为传统民法学者的意见更符合中国的国情。于是从事知识产权研究的人不能不认真研究知识产权之不同于传统民事权利的特点。
2.知识产权的估价七这个问题不仅在吸引外国投资时出现，而且在中国改革中重新设立“当铺”时出现了。外国投资方的技术如何作价，商标、版权如何作价，已经是个老问题了。随着中国经济与技术的发展，)技术输出、对外版权贸易等等活动中，也产生了中国人享有的知识产权如何作价的问题。1993年4月，辽宁首次报道了“技术成果进当铺”的新闻，随后不久，手稿版权的“拍卖”、戏剧作品表演权的拍卖，商
