本文是一篇法律毕业论文，笔者认为劳务派遣机构与派遣工人订立劳动合同，两者形成合法的劳动关系，通过合同约定派遣工人的基本工作条件，但派遣工人的真正工作地点是在实际用人单位；劳务派遣机构与实际用工单位签署派遣协议，对派遣机构应当提供的服务内容和实际用工单位应当给付的报酬进行商定。
一、 劳务派遣概述
（一）劳务派遣的概念、特征
1. 劳务派遣的概念
关于劳务派遣的定义，各国法律的规定不一，国际上也没有一个明确统一的标准。国际劳工组织（ILO）在 1997 年颁布的第 181 号公约“有关私营就业服务机构公约”中对私营就业服务机构的职能进行了阐释说明。公约称私营就业服务机构的职能之一是，雇用劳动者，将劳动者出借给第三方使用，第三方可以是自然人也可以是法人，由其给安排并监督劳动者提供劳务。这也是 ILO 首次就私营就业服务机构的行为范畴加以扩大，认可其可以作为服务供给者的资质，允许其雇佣劳动者出借给第三方。
劳务派遣因其形式灵活、成本低而成为许多国家劳动力市场的重要组成部分，其中有不少国家对其定义进行了专门的法律解释。在诸如日本、德国这样大陆法系的国家，劳务派遣通常被称为劳动派遣。在美国，劳务派遣是被归属于“暂时性劳务提供”这一劳动型态的。
在我国，现行立法尚没有对劳务派遣的概念具体下一个定义。2002 年，国务院颁布了《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》，该文件在说明弹性用工模式的时候,正式提出了“劳务派遣”这一概念。细究起来，这应当也是国家相关部门以官方身份第一次提及这一新兴就业形式。
尽管国际上对于劳务派遣并没有一个统一的定义，但纵观各国立法，可以从中找出一些共性。各国法律都认为，劳务派遣由三方主体构成，其基本的运作模式大同小异。
普遍认为，其基本的运作模式为：劳务派遣机构与派遣工人订立劳动合同，两者形成合法的劳动关系，通过合同约定派遣工人的基本工作条件，但派遣工人的真正工作地点是在实际用人单位；劳务派遣机构与实际用工单位签署派遣协议，对派遣机构应当提供的服务内容和实际用工单位应当给付的报酬进行商定。
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（二）劳务派遣的起源与历史发展
将视线转到我们所生活的亚洲，日本较早地引入劳务派遣这一用工型态，大概是在 20 世纪 60 年代左右。当时正处于日本经济腾飞的时期，增长率一度超过10%。经济的繁荣带来的是对人才的高度需求，再加上放开了对日直接投资的限制，吸引了大量外资大举进入日本。而 Manpower 公司当机立断的抓住了这样的机遇，于 1965 年果断将劳务派遣这一用工形式引入日本，并在两年之后在日本开办了 Manpower Japan 分公司，在日本国内开展劳务派遣业务。经过 20 年的发展，日本的劳务派遣发展势头良好，需要进行法律上的规制。于是，在 1986 年公布实施了《劳动者派遣法》，开始对劳务派遣进行法律上的规制。这之后，日本的劳务派遣迎来了又一个发展高峰期。
在我国，劳务派遣产生于上世纪 70 年代，其出现的原因是因为政策原因。其时，我国正处于改革开放初期，各方面的法律政策还比较谨慎。鉴于缺少相关法律规制及出于对安全问题的考量，当时的政策不允许外资企业驻华机构在我国境内迳行招聘劳动者。为了解决这一问题，劳务派遣应运而生。在之后的国有企业劳动制度改革迫使大量原本国企的员工下岗，劳务派遣成为处理国企下岗职工再就业的主要方法，意义重大。随着《劳动合同法》以及后续相关法律法规政策的出台，劳务派遣进入法律规制阶段，开始朝着健康有序的方向发展。
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二、 我国劳务派遣法律制度现状及不足
（一）我国现行劳务派遣法律制度
2012 年修订的《劳动合同法》弥补了原来在劳务派遣方面存在缺陷、遗漏的地方，对于整个劳务派遣行业的健康发展起到了积极的促进作用。该法首次对什么是“三性”岗位作出了具体说明，对劳务派遣的适用范畴进行了一个明确的界定。①而且将用工范畴由 08 年《劳动合同法》的一般在“三性”的工作岗位上实施”改为只能在“三性”的工作岗位上实施，并把劳务派遣公司的最低注册资本修改为 200 万元，这从某种意义上说提高了劳务派遣行业的准入资格，极大的规范了劳务派遣行业的运作。
2013 年施行的《劳务派遣行政许可实施办法》对劳务派遣公司的设立进行了相关规制，进一步加强对劳务派遣行为的规范力度。
2014 年施行的《劳务派遣暂行规定》，赋予了被派遣劳动者以辞职权，弥补了法律空白。①另外，在工伤认定方面，规定由劳务派遣机构负责向有关部门申请认定工伤，要派机构负责协助调查。②这一规定保障被派遣劳动者在因工负伤时能够获得及时有效的赔偿，维护了自身的权益。《规定》的另一重大内容就是，严控要派机构劳务派遣工的使用数目，要派机构使用的派遣工数目不能大于其正式用工数目的百分之十，为了实现同工同酬，对被派遣劳动者应给予其与之工作内容相符合的社会福利待遇，不允许区别对待。超出 10% 部分，应该在两年过渡期以内予以解决。截止到 2016 年 3 月 1 日，两年的过渡期已然终止，可是在实际生活中，仍有许多用工单位并未解决上述问题。
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（二）我国劳务派遣立法存在的不足
1.劳务派遣准入资格过低
虽然《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件作出了限制性规定，明确其注册资本最低不得低于 200 万元，但修改之后的《公司法》中也有明确条文，公司的注册资本实行的是认缴制，只要履行认缴出资的手续就可以注册公司，“1元公司”就是这种制度下的产物。因而《劳动合同法》中虽然规定最低注册资本的条件, 其实对于提高行业准入资格并没有起到确实有效的作用。更何况，派遣公司的账面注册资本不代表其偿债能力,这就导致劳务派遣公司在设立到经营期间会有抽逃出资和虚假出资的行为。因此，假如只对派遣公司的注册资本加以限制,却缺少相应的制度予以配合,无妨阻挡劳务派遣被滥用。而且，法律规定的这一最低注册资本金额太高,未顾及到不同的区域之间经济的发展水平也存在差别,对欠发达地区来说是一种负担，从而可能对该地的劳务派遣的发展产生消极影响。
《劳动合同法》仅规定了最低注册资本，对其经营资质和业务范围则没有相关法律标准，尽管该法提及设立劳务派遣公司对于经营场所、设施的要求，对于设立程序也进行了相关规定，但是缺乏具体的可操作性的条文，给人可趁之机，钻法律的漏洞。
2. 未对劳务派遣做出具体的分类
参考日本等域外法律，依据被派遣劳动者与派遣机构的联系水准可将劳务派遣划分为常雇型劳务派遣和登记型劳务派遣两种类型。我国《劳动合同法》规定的劳务派遣从表面上看是常雇型劳务派遣，但实际上所采取的是一种及其特别的混合型模式，更确切而言，是将常雇型和登记型混合起来的模式，既包含了常雇佣型劳务派遣对低级劳动者的保障，如劳务派遣机构在派遣工待雇期间需承担支付其工作的责任，也吸收了登记型劳务派遣中派遣机构与劳动者的劳动合同定期的特征。
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三、国外劳务派遣立法及启示.............................. 13
（一）国外劳务派遣立法.......................13
1.美国劳务派遣立法 ................13
2.日本劳务派遣立法 ...........................14
四、完善我国劳务派遣法律建议............................ 19
（一）完善派遣单位市场准入制度.................19
（二）加强政府监管.......................20
（三）划分劳务派遣类型............................21
四、 完善我国劳务派遣法律建议
（一）完善派遣单位市场准入制度
首先，应当完善劳务派遣单位设立所采用的许可制。2013 年施行的《劳务派遣行政许可实施办法》，规定劳务派遣公司的设立应采用许可制。虽然《办法》对劳务派遣公司如何申请行政许可制定了较为具体的规则，可是鉴于劳务派遣是一种有别于一般用工形式的特殊用工形式，其设立所采用的许可制应当进行相应的完善。关于这方面，可以借鉴日本的做法。日本将劳务派遣分类，不同种类的劳务派遣采用不同的设立制度。在我国行政体制改革的大背景下，可以对劳务派遣进行分类，采用不同的许可制度，以符合简政放权的理念。前文已经说过，在我国，登记型劳务派遣被市场滥用，至于雇佣型劳务派遣，却仅有很少的劳务派遣公司使用。对于“常雇型”派遣机构，其设立程序应当简洁，申请者只需向劳动部门备案即可；与此相反，“登记型”派遣机构的设立程序却应当要严格许多，不仅需要向劳动部门备案，还要得到劳动部门的许可才可设立。除此之外，对经营对象以及经营领域各不相同的劳务派遣机构，所要达到的注册资金标准也应当不尽相同。劳务派遣公司应当坚持分业经营的原则，在未经法律允许的情况下，不得同时经营劳务承包等业务。劳务派遣机构经劳动主管部门批准获得许可证之后，未随即经营业务的，还应到当地相关工商局进行备案。对于那些不符合法律关于劳务派遣公司的组织形式等要求的，应当严禁其进入行业。
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