本文是一篇法律毕业论文写作，本文从“虚拟角色商品化”概念的解析与相关问题的提出到阐述“保护的意义”、探究我国保护现状与美国的保护模式，最后提出相关建议。“虚拟角色商品化”的研究主要根据虚拟角色的分类从“视听角色”、“卡通角色”与“文学角色”三方面进行。“视听角色”存在保护方式上的争议，我国司法实践中倾向于援引“肖像权”进行处理，认为不受权利人许可而利用表演者的相关剧中肖像进行谋利的活动属于侵犯合理法益的行为；对“卡通角色”的保护，商品化行为多体现在“商标化”使用，这点上不管是我国法院与美国法院均在一定程度上认可独立析出的卡通角色的版权，我国运用著作权法结合商标法进行保护的行为更普遍，对商标法的完善如严格相应商标的申请注册要求；对“文学角色”的保护则更为严格，除了“充分描述”标准还存在“故事讲述”标准与“可预测性”，法院在适用中可能因个案情况不一致采用不同的标准。
一、虚拟角色商品化基本概述
（一）虚拟角色
要研究虚拟角色，首先应当明确其本身的定义及相关的分类。
1.虚拟角色的定义
虚拟角色（fictional character）是生活中并不存在的虚构产物。虚拟角色也称作品中的虚拟艺术形象，通常是指在电视电影或动画中出现的一些富有个性的人物、拟人化的动物或机器人等角色，也包括通过语言表现的作品中刻画的虚拟形象。虚拟角色形象一般具有固定的名称、鲜明的性格特征、特定的生活背景及易区分的外貌体现或描述9，且往往具备一定的知名度。正如 WIPO《角色商品化报告》所述，虚拟角色（fictional character）来源于文学作品、连环漫画、艺术品、影视作品（可能源于前两者）10。因此，综合来看，虚拟角色本身是存在于一定形式的作品中的虚拟形象。
2.虚拟角色的分类
依照创作虚拟角色的方式及表现形式，创作人创作的具有鲜明形象的虚拟角色可以有不同种类，一般可以分为：视听角色、卡通角色和文学角色。
（1）视听角色
视听角色通常是指在影视剧中的角色，一般是由真人演员扮演，包括电影电视及网络剧等，一般不含纪实类作品如纪录片，它部分包括了文学和卡通人物的特征，但程度不甚相同。视听角色通常体现在一些剧照、有虚拟角色形象的海报中。
（2）卡通角色
卡通角色是指在动漫等作品中以线条、图形以及色彩等组成的图案，相对而言其形象表达更为直观，具有更高的辨识度。因此，在实践中，卡通形象较容易从原作品中析出，从而可能形成的单独美术作品，较容易通过著作权法获得相应的保护。
（3）文学角色
文学角色主要体现为文学作品中的虚拟角色，其主要形象特征、角色状态通常通过语言文字的形式塑造，具体体现在小说及剧本中。由于缺乏直接的可视性形象，文学角色的形象往往只能依靠读者自身的想象，也可以说文学角色形象是虚拟角色中最抽象的形象，在认定方面最具难点。
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（二）虚拟角色商品化
虚拟角色商品化涉及到对虚拟角色商业性质的使用，研究虚拟角色商品化行为同样离不开对虚拟角色商品化进行定义和分类。
1.虚拟角色商品化的定义
曾有日本学者将“Merchandising”翻译作“商品化”。就虚拟角色商品化而言，有学者认为其本质在于对商品的促销。概括地说，“促销”指的是通过商业活动把商品推销出去,而非把相应活动或用于促销的手段“商品化”，这样的理解更偏向于对虚拟角色工具性地利用，而非对其的实体化固定。也有学者认为：角色商品化是虚拟形象在社会中的二次固定。 这种说法似乎更贴近人们往常所称呼的“角色商品化”。比如，在现实生活中销售的印着米老鼠图案的衬衫、画着哈利波特图像的帽子或其他周边产品。如果仅仅认为这些虚拟角色本身只是用来提升衬衫衣帽的销售吸引力，这种观点恐怕难以成立。因为这些在市场上对消费者具有很强商业吸引力的虚拟角色本身就可看作消费者为之付费的对象。此时，很难将“销售的究竟是米老鼠图案”还是“印有图案本身的衬衫”割裂看待，因为衣帽本身就属于对非实物性质的虚拟角色进行实物转化的“商品化”行为。
当然，对这些“虚拟角色商品化”行为予以法律保护的出发点主要也是因为角色自身具备的提升消费者对商品的购买吸引力这一商业特征。
同时，从 WIPO 公布的报告15中可以看出，“虚拟角色商品化”体现为虚拟角色的创作者或真人，或由其许可的第三方，对某一角色的重要的人格特征，比如形象、姓名或外观等，在商品（服务）上进行利用或者二次开发。
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二、虚拟角色商品化保护的意义
（一）保护经济利益
经济利益主要针对虚拟角色创作者而言，一般认为，创造了该角色的人自然拥有将其应用于商业领域从而获取经济利益的权利。该理论主要源自洛克的劳动成果说18。洛克认为，物质脱离了原来的状态是得益于人们从事的生产劳动，从而使物质中渗透了其本人的劳动，这使得劳动有了一定程度的增益，这给予了该劳动者在其创造的物质上一定的排他权益。同时，洛克认为，如果有人不通过劳动就能享有他人通过劳动才能获得的权益，那么，这是不正义的行为。同时，他认为，政府负有保障劳动者享受该种物质利益的义务。
由于时代限制，当时洛克本人并未提到关于无形财产的利益归属，但这并不妨碍该理论对无形财产理论的适用。虚拟角色本身是由人花费精力创造的，同时，具有消费者吸引力的角色本身具备很强的商业化性质，能带给创作者收益。随着时代的发展，“劳动”一词已不仅仅限于人们的体力劳动，通过思维智慧创造的财产也同样应当得到相应的保障。那么，虚拟角色作为创作人创造出来的形象，如果存在通过商品化使用从而获利的价值，理应得到相应的保护，这一定程度上也是对创作人智力劳动成果的尊重认可。
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（二）落实产业政策
虚拟角色商品化的潮流顺应了我国关于鼓励文化产业发展的诸多政策，如 2011年 10 月 18 日召开的第十七届中央委员会第六次会议上通过的《推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》就明确提出诸多文化产业改革大方向。其中“完善文化产品评价体系和激励机制”一段明确提出加大知识产权的保护力度19。此外，根据工信部公布的《2018 年中国泛娱乐产业白皮书》20，在 2016 年，中国的数字经济规模超过 22 万亿人民币，同比增长超过 18%，且到 2035 年，我国的数字经济很可能将达到 16 万亿美元。其中，泛娱乐的概念指一个融合了游戏、文学、动漫、影视、戏剧等多种文创业务领域的互动娱乐新生态，实现“同一明星 IP、多种文化创意产品体验”的创新业态。根据相关统计，2016 年泛娱乐核心产业总值已逾四千亿元人民币，占比数字经济超过了 18%，而在 2017 年，泛娱乐核心产业总值达到五千五百亿左右，同比增长超过了 30%。
概而言之，当前的文化产业发展尤其是数字娱乐业更加注重以精品 IP 为中心的产业链开发。广义上而言，开发的过程可视为对具体 IP 不断“商品化”的过程，在一个 IP 进行开发时的标配几乎包括了动漫、文学、影视、短视频、衍生品等线上线下的各产业链之间的联动。国产的作品也正不断加大“走出去”步伐，在海外形成竞争力。由于虚拟角色本身存在于多种形式的艺术表现作品中，且对周边的开发存在重要推动作用，如对一些知名漫画角色的改变及周边的销售，那么，对虚拟角色商品化行为的保护就有了必要性。在配合国家“文化强国”的政策同时，提升文化产业自身在海内外的价值。就政策导向来看，对虚拟角色进行法律层面的保护是很重要的。
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三、我国虚拟角色商品化保护现状 - 从案例角度分析........................................14
（一）对视听角色商品化的保护..................................14
1.基于“肖像权”的保护.................................14
2.“肖像权”体现“商品化利益”............................................15
四、美国保护模式探究及对我国的借鉴.................................22
（一）“Merchandising Rights”概念.....................................22
（二）对视听角色商品化的保护.....................................22
1.“版权”保护.........................23
2.“版权”对比“肖像权”................................23
五、“商品化权”的设立及适用困境.....................................29
（一）“商品化权”的概念.....................................30
1.“公开权”、“形象权”概念辨析...............................30
2.“商品化权”的概念争议...........................30
六、虚拟角色商品化行为法律保护的建议
（一）基于著作权法角度
在保护虚拟角色的法律适用上，尤其在可视性质的角色形象上，著作权是不可或缺的一部分，尤其体现在对卡通角色的保护上，美国保护模式中运用版权保护的方式较为成熟，有部分可借鉴之处，尤其体现在对文学角色商品化的保护中。
1.“角色形象著作权”
目前，我国著作权法并未明确规定作品中的虚构角色可以构成著作权法上的“作品”类型。然而，“角色形象著作权”54的这一较为专业的用词出现在了 2017 年最高法院
