本文是一篇行政法论文研究，笔者认为有关行政不作为的国家赔偿问题，是一个理论上非常深刻、实践中非常复杂的问题，本文也仅能在借鉴国际经验的基础上，针对我国法律法规中现有的问题提出一些完善建议。本文的研究并非尽善尽美的，行政不作为的程序设计、赔偿标准细则等还存在着很大的研究空间，需要在将来研究的过程中进一步完善。本文仅仅是解决这一问题的道路上一块小小的石头，本文提出的建议也期望能够为我国相关的理论和制度的完善添砖加瓦。笔者相信，随着经济社会的不断发展，公民权利意识的不断崛起，理论界的不断研究和司法界的不断实践，行政不作为的国家赔偿责任制度一定会日臻完善，以满足实践中的种种需要。
第 1 章 引言
1.1 选题背景及意义
随着经济的发展，现代社会也向权利型社会迈进，政府相对于旧时代的“管理者”角色而言，在新时代具有向“服务者”的角色定位发展的趋势。公民的权利意识也逐渐觉醒，对于政府的行政行为不再持有一味顺从的态度，而是对政府的行为提出了合法性的要求，为保护自身的合法权益不懈努力。法律回应了公民的这种诉求，通过立法的方式明确政府权力的边界，对其超越权力边界的行为规定了相应的不利法律后果，真正用法律的力量规制权力的行使，避免政府肆意滥权损害公民利益现象的出现。在因违法行为损害公民合法权益的情况下，政府也不能因为具有的公权力而自然免责，也需要对相应权益受损的公民做出赔偿。
一般而言，政府的行政行为可以被分为两大类，一类是行政作为，另一类是行政不作为。这两类行为虽然在外在表现形式不同，但在损害了公民合法权益的情况下，实质上都反映了政府的失职。然而，在我国，这两种行为损害公民合法权益所应当承担的后果却完全不相同。具有明显、易区分特点的行政作为行为导致的侵权有了明确的法律规制，但默然无声、难以识别的行政不作为给公民造成的合法权益的侵害是否需要赔偿这一问题，却在法律上处于模糊地带，相关制度相当简略。实际上，行政不作为这一概念本身在我国就具有不明确性，无论是法律还是学理都很难对其做一个统一的定义，更遑论行政不作为造成的损害如何识别、是否应当赔偿的问题。
然而，需要认识到的是，在公民权利意识觉醒的今天，行政不作为侵犯公民合法权益是否进行、如何进行国家赔偿是至关重要的问题。这一问题的结论关乎我们的政府应当变成主动服务型政府还是消极逃避型政府这一重要问题，这一问题的解决对新时代执政能力建设的提升具有关键性的作用。鉴于此，本文基于现有研究，借鉴国际经验，为这一问题的解决贡献微薄力量。
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1.2 研究现状及评价
对于行政不作为的国家赔偿责任这一问题，目前理论界已经有了初步的研究，有的学者从程序的角度对此进行研究，如李辉、张宇（2015）①就对行政不作为国家赔偿责任的程序问题进行了研究，并认为应当将行政复议这一前置程序由必要变为可选，从而降低相对人维护自身合法权益的时间和经济成本。更多的学者是从实体法的角度出发，研究行政不作为国家责任的理论基础和制度构建及改善问题。如武晨（2017）①就对行政不作为国家赔偿责任的基本理论做出了探析，并对司法实践中暴露的赔偿责任承担等问题进行了分析，提出了建立完善监督机制的建议。再如马俊军、刘元（2017）②在从实践中的具体案例出发，对行政不作为国家赔偿责任的构成要件进行了反思，并提出了完善建议。还有学者专门对行政不作为国家赔偿的归责原则进行专门研究，如孔腾（2011）③对比了新旧国家赔偿法的规定，认为违法归责原则在新国家赔偿法中呈现出加强的趋势。再如魏建新（2018）④在《违法亦或过错：行政不作为赔偿归责原则的重构》一文中提出行政不作为应当确立过错推定的归责原则。
从目前的研究成果来看，理论界对于行政不作为国家赔偿责任问题形成的统一结论较少。在 2018 年《行政诉讼法司法解释》出台后，行政不作为国家赔偿责任领域有了新的规定，这就为这一问题的研究带来了新的变化，但理论界对于这一新的司法解释的出台却少有回应。在此背景下，本文将基于已有的法律规定、理论研究和典型案例，从行政不作为的内涵和外延开始讨论，分析其构成要件，明确其类型与危害，探寻其承担国家赔偿责任的依据，架构其承担国家赔偿责任的理论体系，并针对我国相应制度存在的不完善之处提出切实可行的建议。
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第 2 章 行政不作为国家赔偿责任的基本理论
2.1 行政不作为的概念及特征要研究
行政不作为是否应当承担国家赔偿责任这一问题，首先需要明确何为行政不作为，行政不作为存在哪些特征。只有在对行政不作为形成一个明确的认识后，才能在此基础上进一步讨论责任承担问题。
2.1.1 行政不作为的概念
资产阶级把控国家政权之初，自由主义一度占据西方国家社会思潮的主导地位。甚至政府的权力行使和职责范围也受到这种思潮的影响，处于消极和收缩的状态。但随着贫富差距的扩大、社会矛盾的激化，自由主义思潮的弊端开始凸显。为了稳定社会矛盾，人民开始呼吁政府对经济和社会的干预，并且对政府不履行职责的行为予以激烈的反对。在这种情况下，行政不作为这一概念逐渐产生，并且随着社会的发展不断丰富其内涵。
在英美法系国家，一般而言，在衡量和判断何为行政不作为时，主要考虑的就是行政机关是否履行了法定职责。以美国为例，其在 1946 年就通过成文法将机关是否依法履责作为判定机关是否行政不作为的唯一标准。①英国在这一方面的规定与美国的规定在本质上是相同的，但是在具体规定方面更加细致。英国规定了行政不作为的三种表现形式，分别是不履行、迟延履行和变相迟延履行。
在大陆法系国家，有的国家对于行政不作为通常没有详细的规定，但仍然能够从其学理或者是程序相关制度中窥见一二。如在有行政法发源国之称的法国，行政机关在具有“公务过错”的情况下需要承担相应的法律后果，而这种公务过错就包含了公务的不执行或者是执行不完善的情况。③在德国法中，虽然没有直接、正面地通过法律条文的形式对这一概念的内涵和外延加以明确，也没有明确地在法律上提出这样一个名词，却描述了该行为的实质以及应当承担的不利法律后果，而其实质即为行政机关逃避法定职责。①此外，有些国家则是在法律中明确规定了行政不作为的内涵和外延，如日本。
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2.2 行政不作为的表现形式及危害
法律不是逻辑的游戏，具体规则的制定和设计永远应该和实践紧密结合。针对具有不同的行为特征和不同的危害结果的行为，应该制定抓手不同、责任承担方式不同的法律制度。在这个意义上，研究行政不作为的表现形式及危害，有利于研究设计行政不作为的国家赔偿制度的具体规则，同时也有利于在实践中更好地运用这些规则。
2.2.1 行政不作为的表现形式
在我国的《行政诉讼法》中，有 3 种行为模式可以被归纳到行政不作为当中，即拒绝作为、拖延作为及不予答复。然而，实践中行政不作为的现象何其繁多，远远不是这三种行为能够概括的。
从行政机关是否依法完善地履行了法定职责这一标准，可以将行政不作为行为分为完全不作为和不完全作为，这是一个程度上的区分。不完全作为，即未全面履行法定职责，是指行政机关虽然针对其法定职责作出了一定的行为，但这种行为不能够达到法律的要求，按照法律去评价相应的不作为，得到的会是一种不及格的结果，且会损害相对人的合法权益，从本质上而言仍然具有侵害性。与此相对应的是，完全不作为，就是指行政机关未作出任何履行法定职责的行为，完全违背了法律的要求，漠视政府应该有的职能。
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第三章 我国行政不作为国家赔偿责任现状及问题....................17
3.1 我国行政不作为国家赔偿责任现状......................17
3.1.1 我国行政不作为国家赔偿责任立法现状.......................17
3.1.2 我国行政不作为国家赔偿责任司法现状.......................18
第 4 章 行政不作为国家赔偿国际经验借鉴.........................25
4.1 大陆法系国家相关经验.................25
4.1.1 法国..................25
4.1.2 德国......................26
第 5 章 我国行政不作为国家赔偿责任的完善建议.......................30
5.1 赋予行政不作为国家赔偿直接的法律依据...................30
5.2 明确行政不作为国家赔偿范围及标准.........................30
第 5 章 我国行政不作为国家赔偿责任的完善建议
5.1 赋予行政不作为国家赔偿直接的法律依据
正如前文所论述的，就《国家赔偿法》目前的规定来看，不能够明确地得出行政不作为需要承担国家赔偿的结论，仅能通过法律解释来得到这样的结论。就目前的法律实践现状而言，在法律中将行政不作为国家赔偿具体列明是十分必要的。只有经过具体条文的规定，才能保证法律体系的和谐和统一，并且提高相关规定的法律效力层级，强化行政不作为国家赔偿责任规则的指引作用，更好地约束和震慑行政机关的行政行为。
实际上，就目前的法律规则和法律实践情况而论，将行政不作为明确纳入《国家赔偿法》的范畴之内也是具有充分可行性的。从规则层面来看，目前我国已经有了充分的将行政不作为纳入国家赔偿的适用范围内的基础。
一方面，行政复议法、行政诉讼法及相关司法解释中，都明确将行政不作为确定为属于行政复议和行政诉讼的受案范围之内，需要承担相应的赔偿责任，从法律条文上已为行政不作为纳入国家赔偿范围奠定基础。同时，最高法也已经对某些特定
