摘要:中国步入行政法治社会,还需要经历一个较长的过程,因为法治理念的形成、实践模式的建构和实施都 不是短期所能完成的。但有形的具体制度建设是影响无形的观念形成的基础条件。中国行政法治制度建设适时回应了时代赋予的发展契机,打开了改革攻坚的一个新的突破口,使我们得以站在时代的高度不断创新和完善。
关键词:行政法治;理念;模式;制度建设
一、西方行政法治理念的社会变迁
行政法治最早发轫于西方发达资本主义国家,它的发展基本上和资本主义社会发展的历史阶段相吻合,并且迄今为止也以这些国家较为完备。西方曾经历了由农业社会、工业社会、信息社会和知识社会的变迁,并相应地出现了“传统警察行政”和现代福利行政,两相对比可以看出,行政法治理念与原则的演变。“传统警察行政”(夜警察国家)产生的背景是人民刚刚脱离专制国家的束缚,采取放任主义,重视自由权、生命权、财产权的保障。国家的主要任务是维护国家安全和社会稳定,行政功能很小,仅做公民无法独立完成或不愿意做的事项,所以有“管的最少的政府就是最好的政府”的理念。现代福利行政(福利国家)产生的背景是“夜警察国家”放任主义造成的社会经济秩序混乱和对自由平等的不完全保障,需要国家力量介入社会,以纠正社会的非正义现象。国家的主要任务是经济宏观调控和制度设置,为经济和社会发展提供各种服务,因而有“最好政府,最多服务”的服务行政理念。前者强调的只是政府形式上遵守法律,行政被严格的限制在法律规定的范围内,对法律本身的价值判断及行政的能动性却没有给予应有的重视,所以只是形式主义的行政法治;后者不仅强调依照法律制约行政,同时也给予行政以较大的自由裁量权,包括赋予行政立法权,鼓励行政创新等,更注重法的一般精神和原则,使现代行政更好地适应日新月异的社会发展变化,因而是实质主义行政法治。可以看出,西方近代形式法治发展到现代实质法治,控制权力始终是一个不变的主题,只是控制方式发生了深刻的变化。以此参照我国社会转型期公共政策中“越位”与“缺位”并存的现象,行政中还存在的机械执行现象及行使自由裁量权又往往缺乏相应制度规范的现象,都显示出规范的具体制度建设对我国当代行政法治现代化的重要意义。
二、法治理念本土化冲突探源
古往今来对法治的描述有很多,最早明确提出法治概念并给予具体阐述的是古希腊学者亚里士多德,他描述的法治理想化状态是:已制定的法律获得普遍的服从,大家所服从的法律本身是制定的良好的法津①。用今天的话说,亚里士多德的法治观包含三个要件:有法可依;可依之法为良法;法被普遍遵循。法治作为人类思想史中最古老的理念之一,被反复地作为人类在面对现实或想象的社会生活难题时的“良药”。中国现代化进程中的精英人士正是认识到民主与法治作为经济发展的上层建筑,是社会发展的必然趋势,因而把它作为一种理想的观念来追求,以符合世界潮流的制度来移植推广,期望以此改造落后的社会现实。在本土化过程中,法治有时也被看作是解决中国许多问题的“灵丹妙药”,认为它会创造更大的可预测性和透明度,可以降低个人权利受政府权力所左右的变数,可以遏止权力腐败。然而,在实践中,我们又无法摆脱传统文化意识观念对现代法治建设的束缚与影响,因而导致了理性认识与实际状况的矛盾冲突。一方面,人民当家作主的国家本质和社会主义市场经济体制,要求政府行使行政权力必须依法,政府的公共活动必须符合人民的利益和要求;另一方面,正如邓小平同志所指出的:在我国“当前也还有一些干部,不把自己看作是人民的公仆,而把自己看作是人民的主人,搞特权、特殊化……。”②这种特权的突出特征就是在处理法律与权力的相互关系时,不是法律支配权力,而是权力支配法律,把权力凌驾于体现广大人民意志和利益的法律之上。
这种理性与现实、传统与现代冲突的理论根源,在于法治形态三个层面之间的不平衡和矛盾关系。法治形态的三个层面即:法治的理想状态——法治的规范状态——法治的现实状态。法治的理想作为人们对法治的基本理念和基本价值的设定以及对这些价值之实现的期望,召唤着不同时代的人们把一定的法治理想加以具体化,制定一系列的法律规范体系和法律制度,指导人们在现实中作出应当如何或不应当如何的规范判断。由法治的理想状态,趋向法治的规范状态,再到法治的现实状态,转化程度取决于各种社会力量相互作用的状况和制度规范的制定实施状况。如果法治仅停留在理想或规范的层面上,或者法治规范本身不健全,导致法治理想的实现途径不通畅,就会在现实生活中引发诸多矛盾。这种矛盾冲突与社会转型造成的制度不健全及各种凸显的社会问题互生共存,是现代化进程中不可避免要经历的阶段。
追溯文化传统渊源,可以发现,相对于西方国家而言,中国缺乏法治传统,这使当代的法治建设更为紧迫和艰难。西方国家之所以能比较顺利的实现法治化,一个深刻的社会原因是有着深厚的法治化传统。早在古希腊、古罗马时期,就已经孕育了近代主要法律制度和政治民主的萌芽,法治精神很早就成为社会共同崇尚的品格。而中国数千年来笼罩人们精神的是“皇权至上”和“贤人政治”。从秦始皇时期的“朕即法律”,直到“文革”时期林彪的“一句顶一万句”,对君主领袖的崇拜一直延续了几千年,而在人们的理念中缺乏的则是对法律的崇拜,保障每个人的基本权利的法律制度也尚不健全。因而,当代中国的行政法治从理念重塑到实践模式建构都不是一朝一夕即能完成的。相比较而言,似乎法律条文的制定、制度的设置相对迅捷和容易些,而且有形的制度是无形的观念转变的基础条件,也只有在制度建立起来之后,才可能影响社会的经济、政治、文化、心理等因素的逐步改变。
行政法治理念的本土化冲突,还有其客观现实层面的根据,问题的焦点在于,政府体制的发展状况还存在不完善、不理想的地方。政府权力是一柄双刃剑,一方面保护权利,另一方面也可能侵害权利;一方面促进经济的发展和社会进步,另一方面也可能阻碍经济的发展和社会的进步。如何利用好这柄双刃剑是个长期困扰人们的问题。由于权力在本质上有被滥用的可能性,因此不受限制的公共权力存在,就意味着个体权利面临着威胁。法治的一个基本理想就是要求政府权力的行使受公开、理性、明确的规则的限制。正是在这一意义上,可以说法治的本质要素是消极的,它不在于要求政府做什么,而在于为政府权力的行使设定“边界”和限制。为达到这一基本目标,法治必须坚守以下理念或基本立场:就实体法律制度看,政府权力来源必须是正当的和合法的,而这种权力只能在其范围内行使;就程序法律制度看,这种权力的行使必须受到公平、公正、合理的程序制约。
三、中国行政法治的模式建构与制度建设
公民权利与行政权力是行政法治的一对基本矛盾,二者在一定程度上具有此消彼长的关系。权利本位问题是不同理论派别争论的实质问题。围绕行政法治究竟是“治官”还是“治民”,抑或“官民”兼治的不同回答,形成了三种典型意义的实践模式和理论流派。“管理论”以权力为本位,认为行政机关和公民的关系是一种支配与服从的关系,把公民置于被管理被支配的地位,主张二者法律地位不平等。因此,命令——服从是行政行为的基本模式。该理论曾流行于一些大陆法系国家和实行计划经济体制的国家,如前苏联等。“控权论”则以权利为本位,强调控制行政权力,保护公民权利,主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权,认为只有行政权受到严格控制,公民权利才有保障[1]。“控权论”主要流行于英国和美国等普通法系国家。其实,在现代社会中任何实行民主制度的国家的行政法治的目的都不是单一的,必然是控权和管理共存,我们也不可能去照搬西方的理论制度模式。近年来,以北大罗豪才教授为代表的一批学者提出了第三种理论模式—— “平衡论”,即权利义务“平衡论”。该论认为,行政关系的各方主体都是能动的,扩张的,又有两重性,双方既对立,又合作,是行政法治发展的根本原因。也就是说,对双方主体既要制约又要激励。当然,在中国现有的法治条件下,应该重点强调制约行政权。笔者以为,“平衡论”模式是马克思主义两点论与重点论的统一,比较容易为我们所接受,更符合中国国情。但反观现实会发现,“平衡论”本身更趋向于一种理想化的状态描述,理论模式的完美却彰显出理想与现实的差距。党的十六大着重强调的制度建设,无疑迈出了实现二者转化的具有实质意义的一步,即“要着重加强制度建设,实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化。”③
各国的制度设置都有其特殊的国内外历史时代背景,受自身的政治文化传统观念影响。我国的行政制度建设也不例外,既要借鉴各国的历史经验和当代成就,又要植根于中国的传统与现状,构筑符合中国国情的理论与实践模式。这就要求我们,应放眼世界各国,既要结合现代行政法治控权模式的变化趋势,从注重行政结果的形式主义向注重行政行为合乎程序性的实质主义转变,更要注重法的基本精神和原则,发扬与时俱进的时代精神,不断开拓创新。回顾历史传统,要看到我国行政法治模式是从计划经济的基础上成长起来的,具有权治和人治的历史传统基因,并与大众认同政府的社会意识相交融,民众的服从意识和政府的家长地位习惯由来己久,这决定了政府在法治建设中的地位不容忽视。立足现状,要看到当前社会正在发生着的现实性变化,行政法治赖以存在的经济基础和思想基础条件——市场经济、民主法治文化和民主政治制度都取得了前所未有的进步。在此前提下,最关键的一环是改良行政法治生长的社会土壤和政治土壤,建设发达、健康有序的市场经济,积累孕育法治理念的丰富养料,培育新观念,如契约观念、权利观念、程序观念、诚信观念等