本文是一篇知识产权法论文，笔者认为新著作权法以“视听作品”取代了“电影作品和类电作品”，为新型视听智力成果的作品认定打开了新局面。但是，新著作权法对“视听作品”的内涵和外延仍语焉不详，仅在第十七条以“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”进行区分，创设不同的权属规则。这样的立法安排，仍然会造成一些视听智力成果因定义不清而难以确定其作品地位。
一、界定视听作品概念
（一）域外法视域下“视听作品”的界定
1.国际条约中的视听作品
在国际上，英文“audiovisual”，译为“视听的”，“audiovisual works”译为“视听作品”。虽然在《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT)中，“audiovisual works”曾被翻译为“音像制品”，但是随着学术研究的动态发展，主流观点已认为：“audiovisual works 就是指视听作品，而非音像制品。”
与“视听作品”有关的国际公约，最早可追溯到 1908 年的《伯尔尼公约》。在《伯尔尼公约》中，虽然没有出现“视听作品”一词，但也纲领性地确定了电影作品的著作权保护地位。直到 1976 年，《突尼斯版权示范法》（TUNIS MODEL LAW ON COPYRIGHT）首次采用了“视听作品”，但很遗憾也没有对其释义。后来，《著作权与邻接权法律术语汇编》一书出版，对“视听作品”下了定义。②该定义要求视听作品必须是“能同时可视可听的作品”，即必须要同时具备图像和伴音，并且可固定，包括“有声电影”和“所有类似电影的作品”。其外延非常广。
1989 年《视听作品国际注册条约》签订生效，该条约以“视听作品”命名，旨在维护视听作品交易安全，促进此类作品的国际流动。在条约的第二条，规定了视听作品之定义①；该定义与前述定义相比，区别是：不要求是否有伴音，但必须有图像，只有纯伴音而没有图像的不属于视听作品；共同点是：视听作品的图像是一系列相关且被固定的，强调图像的“关联性”和“固定性”.
2012年《视听表演北京条约》缔结，于 2020 年 4 月正式生效，旨在保护“视听表演”。该条约采用的是“视听录制品”②概念，用以区分“现场表演”和“被录制的现场表演”；从而保护视听录制品“表演者”的权益。“视听录制品”概念，源于“WPPT”中的“录音制品”，其录制对象扩展到“声音”和“活动图像”，但也不要求必须有伴音。“视听录制品”与“视听作品”之间，是一种“载体”与“作品”的关系；二者虽非同一概念，但有着密切联系，在界定“视听作品”时，仍值得参考。
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（二）域内法视野下“视听作品”的定义
我国学界对“视听作品”的学术探讨要早于立法探索，分析学界观点，梳理入法过程，以期找到《新著作权法》没有对“视听作品”这一新术语进行界定的原因。
1.学界探讨
早在上个世纪 90 年代，就有部分学者在探讨“视听作品”。对“视听作品”的理解是“可视、可听，有图像、有伴音，包括有声电影、电视、录像等”②。此定义是基于“视听作品”的字面意思，要求同时具备“视”和“听”两个要素。后来，有学者意识到，“可视、可听”还包括“现场表演”，所以为了区分现场表演，在定义“视听作品”时，明确其不仅要“可视、可听，还必须是被录制或者固定在某种物质上，借助适当的装置进行表演，才得以被看见和听见，包括有声电影、录像作品、电视、唱片或类似的配音图像作品。”③该定义同样要求“图像”和“伴音”同时具备。
进入 21 世纪后，我国《著作权法》经历了第一次修订。有学者基于国内外立法定义“视听作品”，指出视听作品是“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并借助适当装置进行播放的作品。”①该定义虽不再强调视听作品须同时具备“视”和“听”两个要素，但“摄制”要求直接借鉴了我国《著作权法实施条例》中“电影类作品”的定义，具有局限性。于是另有观点提出，视听作品是指“涵盖电影作品以及类似的由一系列相关图像组成的并通过某种器械或装置能被人感知的作品。”②该定义指出了视听作品的表现形式，避免了被“摄制”技术限定的尴尬，具有参考意义。
后来，有越来越多的学者加入到“视听作品”定义的探讨中来，归纳起来有三种观点：第一种观点，移植国际条约对“视听作品”的界定。③第二种观点，借鉴《美国版权法》，以“电影作品和视听作品”并列列举并定义更符合我国实践需求。④在此观点上，还有学者明确指出，采用“视听作品”后，录像制品也可归入视听作品，应不再保留录像制品。⑤第三种观点，以技术中立的态度，重新定义视听作品，主要从此类作品的特征着手。
视听作品著作权问题研究
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二、反思视听作品的独创性判断
（一）独创性判断标准
1.独创性判断标准的“有无”与“高低”之争
2020 年 9 月 23 日，历经两审再审的“新浪诉凤凰网赛事转播案”①（以下简称“凤凰网赛事案”）尘埃落定。再审判决认定“涉案赛事节目”构成“类电作品”（新法生效后的“视听作品”），具有独创性。而在此之前，二审法院的观点是：“涉案赛事节目”的独创性未达到“类电作品”的高度，因此不构成电影类作品。②可见，再审法院和二审法院对此案做出的判决是截然不同的。但即便是二审法院认定“涉案赛事节目”不构成“类电作品”，其也没有完全否认“涉案赛事节目”具有独创性，只是该独创性较低，不能达到“类电作品”所要求的独创性高度，所以不构成“类电作品”。
二审法院和再审法院的观点，反映出对“独创性”认识的分歧。二审法院主张，独创性标准应为“独创性程度的高低”；而再审法院认为，独创性标准应为“独创性的有无”。关于这一争论，在理论界也形成鲜明的两派。
王迁老师在评析此案时，多次表示：“从我国《著作权法》的逻辑体系出发，独创性不是‘零至一’的判断，而是‘零至十’的判断；‘零至一’，即为‘独创性有无判断’，是定性问题；‘零至十’，则为‘独创性高低判断’，是定量问题。”③该观点是建立在我国《著作权法》将“连续影像”分为“视听作品”和“录像制品”的基础上的，“录像制品”受邻接权调整，作为邻接权的客体，其不可能完全不具有独创性，所以是以“独创性高低”区分“视听作品”和“录像制品”的。
而反对观点则表示，我国《著作权法》只规定了作品须具有独创性，并未进一步解释“独创性”，也未明确以“独创性高低”区分“视听作品”和“录像制品”。所以同样可以做相反的解释，以“独创性的有无”来区分二者。①追溯“录像制品”规定之初，录像制品指的是机械录制的“影像”，录制行为没有进行“创作”，最终没有产生一个新的作品。②之所以要赋予一定的权利保护，是因为录像制品有独立于创作本身的价值。所以，我国著作权法虽然是著作权与邻接权二分体制，也完全可以认为“录像制品”就是指不具有独创性的“连续影像”。
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（二）相同主题独创性判断
1.主题相同情形下的独创性分析
以“抖音诉伙拍”②案为例，该案被告抗辩时提出，原告制作的短视频所使用的素材和主题，均来自党媒平台发布的示范视频，独立创作的因素很少；标题系直接使用，无论是素材选择，还是画面的选取、编排，均不存在选择的空间，其独创性很难达到类电作品的高度。所以，主题相同是否会影响作品的独创性判断？
首先，解析“独创性”。从“独创性”的字面意思理解，独创性由“独立”和“创作”两部分组成。
“独立”是指作者独立完成“创作”，作品不是抄袭或者复制而来。独立完成又可分为两种情况：一种是完成从无到有的创作；另一种是在现有作品的基础上再度创作。③对于第一种情况争议不大，从无到有的创作，独创性比较容易体现。对于第二种情况，实践中比较多，独创性判断更为困难。以论文写作为例，基本都需要站在前人的肩膀上进行创作，这是一种学术规范，必须遵守，但只要对前人研究成果的利用符合合理使用，那么就不影响“独立完成”的认定
“创作”即“创作性”，创作可以是原创，不要求是首创。创作性不仅取决于参照系，还在于选择空间。“参照系”指已进入公有领域的作品和尚处于保护期内的作品；而参照系之外，才是作者自由选择的空间。选择空间越大，具有独创性的可能性最大；选择空间受限，具有独创性的可能性就会降低；而当出现唯一选择时，这种唯一表达就不具有独创性。但对于“创作”而言，构成唯一表达的情况鲜有发生；每个人在表达过程中，对要素的选择组合，有着独特的构思安排，很少可能完全相同，正如世界上不存在完全相同的两片树叶一样。
其次，分析涉案短视频是否具有独创性。从独立完成层面看，主要素材来源于党媒平台和网络中，“黑脸 V”将这两部分独立的元素进行结合，形成“我想对你说”短视频，与已有素材产生可识别的差异，符合独立完成的要求。从“创作性”层面看，利用已有素材进行创作，并不必然否定其创作性，关键在于作者对已有的素材是否进行了个性化选择与编排，是否形成了独特表达，能够与示范视频或者同类视频产生可识别的差异。涉案短视频的作者基于自己的理解，以个人特色“黑脸”形象呈现，将已有主题、素材进行重新编排，增加特效，形成一个新的作品，呈现的视听效果区别于同类视频。总体而言，涉案短视频体现了作者的个性化选择，所以具有独创性。
视听作品著作权问题研究
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三、完善视听作品著作权归属 ........................................ 30
（一）厘清视听作品制作者的含义 ................................ 30
（二）明晰视听作品作者认定标准 ................................ 34
（三）确定视听作
