本文是一篇知识产权法论文，我国现行的技术保护措施条款已成体系但失于简单，且其利益平衡机制与权利保护体系相比偏重著作权人一方。社会公众接触、使用作品的自由受到过强限制，且法律并未建立提供合法规避技术保护措施途径的机制。这一现状造成了公众接触和使用作品的自由被扼杀的后果，且明显不利于知识的传播和社会知识财富的增长。应当根据社会发展的现状予以具体化，削减立法上的不确定性，并补充抽象性规定，使这一条款能在合理限度进行适当调节，以实现多方利益的平衡。
第一章 价值论：技术保护措施合理限制的必要性
一、技术保护措施强化论
（一）运用产权理论的分析
法经济学以交易费用为关键范畴，其核心问题是制度安排问题。其中，罗纳德 科斯和道格拉斯·诺斯为代表人物的产权理论认为产权设立与界定是实现正义的工具而非正义的基础，强调产权交易对于资源分配的有效性，由此这一理论成为技术保护措施强化论的重要经济学理论来源。
基于劳伦斯·莱斯格的“非竞争性”理论③，对作品这一无形财产的使用不具有独占性和排他性，著作权人也无法禁止未经许可的“搭便车”行为。当著作权人无法从创造和传播作品中获得预期的财产性收益，则其将无法或不愿从事这些行为。
另一方面，作品同时具有私权客体和公共产品的属性，为促进知识市场的繁荣，合乎正义的著作权应当明晰产权且起到激励创作的作用，具体到本文讨论对象即指向强化技术保护措施条款。
产权作为一种能提供适当激励和回报的有效控制机制对市场主体以积极的正反馈，通过产权交易使外部性内部化。但这一交易顺畅运转的前提是产权控制的有效性，如果产权仅具有纸面上的“排他性”却不足以在现实中引发交易、提供对产权人的刺激，便不足以提供作品创作和传播的诱因。在数字革命之前，个人没有必要也没有机会制定关于著作权的任何规范。因为技术的限制是强力的，著作权人的意志完全可以通过技术措施和市场力量强制执行。即使未获得法律特殊保护，如果技术保护措施或用户许可协议、声誉评价机制等市场手段能够限制未经授权的独创性表达的传播，内容产业也能繁荣发展。
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二、技术保护措施限制论
（一）运用波斯纳定理的分析
经济学家认为，导致市场失灵的因素可能包括垄断行为、交易成本过高、外部性问题以及商品的公共产品属性，根据前文的产权理论分析可知，设置技术保护措施条款的正当性可以表述为，著作权人意图克服由作品公共产品属性以及外部性无法实现内部化引起的市场失灵。
然而根据斯蒂克利茨提出的异议，现实中由于信息不对称、交易涉及的人数众多等原因，作品的交易成本变得高昂，交易对象自愿通过交易内化外部性变得不现实。由此著作权法必须在作品交易市场之外，设立合理使用、法定许可、私人复制补偿金等特殊交易制度，使得作品的使用者可以不通过与著作权人的私人协商便可使用作品，增加作品交易的数量，由此实现对作品的去产权化和资源的优化配置，使作品的利他属性和精神财富属性得以实现。但这一论断随着数字技术的发展越来越不适用于技术保护措施的实践，因为著作权人的授权机制愈发自动化；而在数字技术未触及的作品许可使用场景中，技术保护措施目前的应用也极为有限。因此笔者认为，以交易成本理论作为限制技术保护措施的基础并不稳固。
另有学者从社会福利损失角度分析技术保护措施问题，其基于对兰德斯-波斯纳版权模型的研究得出的结论是：知识产权保护越强，单部作品的产量、福利水平反而相应地递减。①这一结论与前文的技术保护措施强化论的结论截然相反，笔者认为，其原因在于支持强化技术保护措施的学者通常从市场角度看待作品提供与使用的关系，而持限制论者更强调社会福利和作品使用者拒绝交易带来的权利人成本上升。在持限制论者眼中，作品是社会精神财富之海中诞生的冰山，虽然在保护期内冰山具有独立的形态，即个人享有作品的财产性权利，但保护期之后冰山消融，就会重新汇入社会精神财富之海。
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第二章 问题论：技术保护措施的现实困境
一、我国技术保护措施的使用现状
（一）著作权人对技术保护措施存在认知错误
对某种技术手段是否属于受著作权法保护的技术保护措施，存在着认知不一致的情况。如部分著作权行业从业者认为数字水印、区码限制等属于能够有效遏制盗版行为的方法，并作为权利保护措施使用。①这种认知错误主要可分为以下两种：
其一，将构成著作权管理电子信息的技术错认为技术保护措施。著作权管理电子信息和技术保护措施同属于著作权人对其作品使用的数字权利管理系统(DigitalRights Management)，如下图所示：
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二、我国技术保护措施的规范现状
（一）技术保护措施条款法律规范体系
我国著作权上的技术保护措施条款散见于《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等规范性文件中，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下称“《送审稿》”）也对技术保护措施和权利管理信息以专章的形式作出规定，具体如下图所示：
从前述规范的内容上看，目前的技术保护措施条款有如下特点：其一，回应了技术发展的需求和立法义务的要求，将技术保护措施条款加入了现有著作权保护体系；其二，通过立法表明支持著作权人通过技术保护措施进行私力救济的态度；其三，通过限制条款平衡权利人和社会公众利益，展现立法者关注知识产品公共属性、试图遏制私权扩张的意图。
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第三章 本体论：“技术保护措施”探析 ..................... 29
一、“技术保护措施”定义分歧之辨析 .................. 29
（一）间接定义法...................... 29
（二）目的功能法.................... 29
第四章 方法论：技术保护措施体系的重构 ................. 48
一、技术保护措施概念的重定义 ....................... 48
（一）分类定义技术保护措施................ 48
（二）明确合理的“有效性”标准.................... 49
第四章 方法论：技术保护措施体系的重构
一、技术保护措施概念的重定义
（一）分类定义技术保护措施
笔者认为，我国《著作权法》应分别定义“权利保护措施”和“接触控制措施”，以明确不同的保护客体和保护标准，基本理由如下：
首先，基于前文论述可知，权利保护措施和接触控制措施针对的客体和目的不同，著作权法对其保护的正当性来源也不相同。即使试图在字面上统一定义，只会将不同种类技术保护措施的目的杂糅或用更概括的语言进行描述，使得定义失去准确性。权利保护措施的目的是防止著作权和相关权受侵犯，而接触控制措施意在保护与作品有关的正当利益。而且在我国关于“外挂”行为的技术保护措施法律实践中，也明确了“反外挂”等技术保护措施保护网络游戏著作权人的利益、信誉和网络游戏市场环境，实际上已经认可了接触控制措施保护客体超出著作权和相关权范围，有必要进行修改完善。
其次，评价“权利保护措施”和“接触控制措施”的有效性标准并不一致，与保护客体相关，权利保护措施的有效性要求可以达到保护著作权和相关权的功能，而接触控制措施只要能使用者必须以权利人预设的方式接触作品即可。
从比较法的角度看，采用分类定义法可使技术保护措施条款的构成要件愈为精确，避免法院适用时的模糊性认定。美国作为判例法国家，可以借助司法判例不断修正“技术保护措施”的内涵，但我国是成文法国家，无疑不适合采用包容性强但范围模糊的间接定义法，更适合用分类定义法正面定义技术保护措施。
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结论
我国现行的技术保护措施条款已成体系但失于简单，且其利益平衡机制与权利保护体系相比偏重著作权人一方。社会公众接触、使用作品的自由受到过强限制，且法律并未建立提供合法规避技术保护措施途径的机制。这一现状造成了公众接触和使用作品的自由被扼杀的后果，且明显不利于知识的传播和社会知识财富的增长。应当根据社会发展的现状予以具体化，削减立法上的不确定性，并补充抽象性规定，使这一条款能在合理限度进行适当调节，以实现多方利益的平衡。
首先，对技术保护措施进行有限度的合理保护，意味着排除与著作权法客体无关的技术保护措施，也意味着将保护范围内的“技术保护措施”以科学方法定义。因此，基于保护目的差异，将技术保护措施分为保护著作权及相关权的“权利保护措施”和用于限制接触作品及复制件的“接触控制措施”。此外，技术保护措施应当满足四项基本要件，才能受到著作权法保护：使用主体应享有著作权，保护客体应为作品及其复制件，技术能够阻碍非特定的一般用户，保护目的具有合法性而非行垄断或侵权之实。
其次，目前我国技术保护措施规范被立法者嫁接到传统的著作权保护体系中，是导致接触控制措施在司法实践中出现条款适用矛盾的根源。为解决这一根本问题，应当重新界定技术保护措施条款的保护对象，将之定义为受著作权法应予保护的财产性利益，并将技术保护措施条款从权利保护体系中脱离出来，形成独特的技术保护措施规范体系
最后，为使技术保护措施的合理保护得以落实，应当针对当前的著作权行政执法和行政管理体系加以优化，具体包括：为预防著作权人滥用技术保护措施，将滥用行为纳入行政处罚范围，并赋予社会公众举报和投诉的权利；为保护有合理规避事由者接触、利用作品的自由，利用著作权集体管理组织促成许可使用费的减免；为减少技术保护措施使用成本、保护广大著作权人的利益，将技术保护措施开发纳入著作权标准化工作、提升技术开发水平；为方便公众接触、利用作品，加强作品信息公开建设。
参考文献（略）
