本文是一篇研究知识产权法的论文，现行立法为假冒专利行为配置了最为严厉的打击手段——刑罚。但从这几年的查处的假冒专利案件发现，该行为并未得到有效遏制，反而愈演愈烈。这主要是对现行立法将假冒专利罪限定为假冒他人专利，预设专利权人遭受损害为前提。但本质上，假冒他人专利不是专利侵权，只有在专利号具有来源识别作用的前提下，假冒他人专利方可对专利权人造成损害，这种情下的专利号所应获得的保护类似于商标法中未注册驰名商标。在未注册驰名商标并不能获得刑法保护的前提下，假冒专利罪所保护的法益同样不能是因为专利号具有来源识别作用的未注册驰名商标。假冒他人专利本质是一种虚假宣传行为，侵犯的是所有同行业竞争者，但虚假宣传行为在《反不正当竞争法》的规定中，并不受刑法规制。
第 1 章 绪言
1.1 课题来源
随着我国从知识产权大国向知识产权强国的转变，我国的专利制度不断完善，社会公众的专利保护意识不断加强，拥有的自主专利技术或方法不断增多，有效专利转化率不断提高。从大体上看，我国专利制度及专利质量逐步向好，但是假冒专利、侵犯专利权的现象越来越严重。近几年，我国查处的假冒专利案件持续走高。据 2016-2018 年专利统计年报显示，2016 年全国查处的假冒专利案件数量为 28057 件；2017 年全国查处的假冒专利案件数量为 38492 件；2018 年全国查处的假冒专利案件数量为 42679 件。①然而，在假冒专利现象如此严峻的环境下，我国近几年构成假冒专利罪的案件却少的可怜。如《中国法院知识产权司法保护现状》（2018 年）的报告显示，2018 年地方各级法院审结的侵犯知识产权罪一审案件有 4064 件，其中假冒专利罪案件只有 2 件。
与专利民事侵权无刑事责任规制不同的是，我国专利法为假冒专利规定了刑事责任，即假冒专利在符合条件的情况下，应该承担刑事责任。刑事责任是最为严厉的法律责任，具有最强的威慑力。然而，前述假冒专利的数据表明，我国假冒专利行为从 2016 年开始，最少是以近 40%的增长速度在逐年增长。同时，认定构成假冒专利罪的案件少之又少。这或许与我国假冒专利犯罪的制度缺陷有一定的关联。为此，本人将考察假冒专利的类型及其所侵犯的法益，以此为基础，分析假冒专利罪在制度上的缺陷，考察域外立法经验，提出改进建议。
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1.2 国内外研究现状
国内对假冒专利相关研究主要集中在如下几个方面：
1.2.1 假冒他人专利行为的研究
主要存在以下两种观点：第一种观点是，假冒他人专利行为是一种侵害专利权人的专利标识标注权的行为。比如：杨喆（2009）研究认为，假冒他人专利行为的行为方式是在非专利产品上标注他人专利号，从而侵犯他人专利标注权的行为。③傅利英，张晓东（2011）研究认为，深入探究当前立法对假冒他人专利的规定，得出结论是该行为会造成对他人专利标识权的侵害。①宋嘉（2011）研究认为，假冒他人专利因标识违规而造成对专利标识权的侵害。②宋新颖（2013）研究认为，假冒他人专利是指在产品上非法标注专利信息，进而造成对专利标识权的侵害。③李宗辉（2017）研究认为，从《刑法》确定犯罪行为的角度分析，假冒他人专利这个犯罪行为很大可能是侵犯了需要特殊保护的专利财产权，即专利标识权。④第二种观点是，假冒他人专利是一种虚假宣传行为。比如：刘德生，朱军华（1995）研究认为，假冒他人专利行为常常伴有欺骗之含义，欺骗之原因是虚假信息的传播。⑤张国敏，李俊杰（1996）研究认为，虚假广告对假冒专利行为进行了规制，那么虚假宣传也应当对其予以规制。⑥李麒，冯卫国（1996）研究认为，假冒他人专利所引发的后果是公众混淆，通过虚假信息的传播而导致的混淆是符合虚假广告行为的。⑦陈向军（2014）研究认为冒充他人专利信息，使公众误解，以假充真，以次充好的虚假宣传行为成立假冒他人专利行为。⑧
综合上述观点，第一种观点是刑法领域学者的观点，立法目的是为了保护专利权人的权益；第二种观点是专利法领域学者的观点，认为假冒他人专利是一种欺骗行为，通过向大众传播虚假的专利信息而使公众混淆产品专利状况。然而，第一种观点认为是侵犯专利标识权的行为过于牵强。专利号起到的作用是向外界说明产品的专利状况，由于公众对 12 位专利号的重视度不高，导致起到说明作用的仅是“专利号”而非数字。所以单纯使用他人专利号的行为，并不会引起消费者将非专利产品误认为专利权人的特定产品，专利权人的利益也不会因此受损，故假冒他人专利行为并未侵犯到专利权人的专利标识权。本文支持第二种观点，原因有二：其一是商品上标注的专利标识必须依照国家的规定标注“专利”“专利号”等识别性不强的词语；其二是专利权的保护期限是有限的，并且标注的位置并不像商标一样显著，很难达到商标一样的识别作用。
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第 2 章 假冒专利的类型及其侵犯的法益
2.1 分类意义与标准
依据罪刑法定原则，假冒他人专利是构成假冒专利罪的前提条件。但实际上并不是只有假冒他人专利才是应该受刑法规制的行为，假冒专利的其他类型同样值得刑法规制。2008 年《专利法》修改之后，将冒充专利合并到假冒专利中，①并在《专利法实施细则》第 84 条②中详细规定了假冒专利的行为模式，其行为对象是专利信息（包括专利号和专利文件），行为方式是虚假宣传产品的专利状况，使消费者误认产品专利状况。合并之后，假冒之行为不仅包括假冒他人专利还包括冒充专利，两者的区别是行为对象不同。只有根据行为所侵犯的法益不同，法律制度体系所提供的规制路径才会有不同。因此，有必要将假冒专利行为进行类型化，分析每一类行为所侵犯的法益，探究是不是只有假冒他人专利才应该受刑法的规制。
刑法规制的假冒他人专利的行为对象是他人真实有效的专利信息，不包括其他虚假无效的非他人专利信息。也就是说，构成假冒专利罪的关键是是否存在真实有效的他人专利。如果其他假冒之行为所造成的法律效果与“真实有效的他人专利”一致，就应该将其他假冒之行为纳入刑法规制。根据假冒之行为的行为对象不同将其分为两种类型，其一是假冒他人专利；其二是冒充专利。前者的行为对象是真实有效的他人专利，后者行为对象是除了前者之外的其他虚假标注专利状况的情形。
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2.2 冒充专利的界定及其侵犯的法益
冒充专利行为是假冒专利的一种情形，也是实务中比较多的一种行为。然而，法律体系规制该行为时，认为该行为并未侵犯值得刑法保护的法益，而将其隔离在刑法之外。因此，在准确界定冒充专利的基础上，探究其侵犯的法益，为该行为纳入刑法规制范围提供理论依据。
2.2.1 冒充专利构成虚假宣传
首先，从法律逻辑角度分析冒充专利的本质。2008 年《专利法》修改后，将冒充专利合并到假冒专利中，自此假冒专利与冒充专利变成上下位概念的关系。《专利法实施细则》第 84 条对假冒专利的规定，设置兜底条款“使公众混淆的其他假冒之行为”，说明假冒专利的本质是“使公众混淆”。《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南（试行）》（以下简称《指南（试行）》）第三编规定了认定构成假冒专利的要素，从行为主体、行为形式、行为载体、时间性四个要素分析假冒专利行为，将其定义为无标注资格的主体在宣传媒介上标注与产品专利状况不匹配的专利信息，使公众误解产品专利状况。孔祥俊在《反不正当竞争法新原理（分论）》一书中认为虚假宣传是指以虚构、捏造等误导性方式对商品质量等做出与实际情况不相符的宣传。①通过《专利法实施细则》与《指南（试行）》对假冒专利的规定，明确了作为上位概念的假冒专利的本质是虚假宣传，那么作为下位概念的冒充专利行为自然也是一种虚假宣传行为。
其次，从行为模式角度分析冒充专利的本质。冒充专利的行为方式最初体现在 2002 年修订的《专利法实施细则》第 85 条中②，之后将冒充专利合并到假冒专利时完全吸收了 2002 年《专利法实施细则》对冒充专利的规定。根据冒充专利的行为模式分析其本质，第一种行为模式是制造或销售标有专利标记的非专利产品，行为人以营利目的流转冒充专利产品，误导消费者购买而获利。第二种行为模式是专利无效后的继续标注行为，标注专利信息的功能之一是向外界宣传产品含有授权的有效专利，但无效后的继续标注行为欺骗了消费者。第三种行为模式是在广告等宣传材料中虚假宣称产品的专利状况，虚假宣传的意图是通过标注的专利信息标榜非专利产品是优质的专利产品，欺骗消费者。第四种行为模式是在合同中虚假使用虚假专利信息促成合同签订，利用了合同相对人对合同中关于专利情况的误认。第五种行为模式是伪造或变造专利相关文件，专利相关文件是专利权人身份的象征，造假相关专利文件不失有欺骗之意图。冒充专利的这五种行为模式都具有“欺骗”之性质，通过宣传不真实的专利信息欺骗消费者。
“虚假”、“引人误解”、“欺骗”、“混淆”“误认”等词语常用来描述虚假宣传行为。①结合本节内容的分析，不论是从法律逻辑的角度还是从行为模式的角度，冒充专利都与“欺骗”、“混淆”、“误认”相关联，所以，冒充专利的本质是虚假宣传。
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第 3 章 我国现行立法中假冒专利罪的界定及其问题.........................16
3.1 我国现行立法中假冒专利罪的界定.............................16
3.1.1 假冒专利罪的客观行为是假冒他人专利行为...........16
3.1.2 假冒专利罪的客体.............................17
第 4 章 域外假冒专利罪制度的借鉴于我国的制度改进..............21
4.1
