4.1.1 英美法系假冒专利刑事立法考察........................21
4.1.2 大陆法系假冒专利刑事立法考察...................22
第 4 章 域外假冒专利罪制度的借鉴于我国的制度改进
4.1 假冒专利罪的域外立法比较
1984 年我国第一部《专利法》才出台，专利保护的立法起步较晚，专利保护对我国而言还是一个全新的概念。域外国家的专利制度相较于我国起步较早，专利制度的建设相对完善，其专利刑事立法的立法模式、罪名设置等方面对我国的专利刑事立法有相当大的借鉴价值。本节内容比较域外国家的专利刑事立法，汲取其优势，针对我国专利刑事立法的弱势，选择性的移植，倒逼我国专利刑事立法的改进。
4.1.1 英美法系假冒专利刑事立法考察
英国授予世界上第一件发明专利，其专利历史无疑是最悠久的，相对较完善的。英国对专利刑事立法集中在《版权、工业品外观设计和专利法》中，规定了四个罪名，伪造专利记录罪、假冒专利权罪、假冒已申请专利罪、滥用专利局名义罪。其中，伪造专利记录罪是指在专利登记簿中虚假登记相关事项；假冒专利权罪是指将“专利”或“获准专利”等专利信息，标注在非专利产品上，或通过其他宣传媒介表明或暗示非专利产品为专利产品；假冒已申请专利罪是指虚假宣传产品已申请专利；滥用专利局名义罪是指使用“专利局”等相关文字表明与专利局的隶属关系。①前述四个罪名规制的是侵犯国家专利管理秩序的专利犯罪行为，并未规制专利侵权的犯罪行为。英国认为专利侵权在大部分情况下，肯定会侵害到专利权人的利益，但该权利是私权也是财产权，可以利用民事救济向专利权人赔偿。而侵犯国家专利管理秩序的专利犯罪行为需要承担刑事责任的原因是，该类虚假宣传专利信息的行为，欺骗消费者，破坏专利秩序，其危害性程度较专利侵权更为严重。
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结语
现行立法为假冒专利行为配置了最为严厉的打击手段——刑罚。但从这几年的查处的假冒专利案件发现，该行为并未得到有效遏制，反而愈演愈烈。这主要是对现行立法将假冒专利罪限定为假冒他人专利，预设专利权人遭受损害为前提。但本质上，假冒他人专利不是专利侵权，只有在专利号具有来源识别作用的前提下，假冒他人专利方可对专利权人造成损害，这种情下的专利号所应获得的保护类似于商标法中未注册驰名商标。在未注册驰名商标并不能获得刑法保护的前提下，假冒专利罪所保护的法益同样不能是因为专利号具有来源识别作用的未注册驰名商标。假冒他人专利本质是一种虚假宣传行为，侵犯的是所有同行业竞争者，但虚假宣传行为在《反不正当竞争法》的规定中，并不受刑法规制。在假冒他人专利并不会侵犯他人专利权、专利号具有来源识别作用并不能获得刑法保护以及虚假宣传行为并不受刑法规制的前提下，假冒他人专利之所以会构成犯罪，实质上是因为该行为侵犯了国家专利管理秩序。按照是否存在真实有效他人专利，分为假冒他人专利和冒充专利，进一步细分这两种类型，可以发现冒充专利与假冒他人专利一样，都会侵犯国家专利的管理秩序，该两种行为都应该受刑法规制。再结合域外关于假冒专利刑事立法的经验，假冒专利不同类型侵犯法益都是国家专利管理秩序，都应该受刑法规制。为此，提出以下两种改进假冒专利罪的方案，方案一是引入虚假专利标记罪替代假冒专利罪，客观行为是虚假标注专利信息，使公众误解的行为；方案二是将假冒专利罪的客观行为“假冒他人专利”改成“假冒专利”，该客观行为的内容完全吸收《专利法》对假冒专利的规定。本文认为选择方案二更为合理，原因有二：一是《刑法》作为保障法应该以作为前置法《专利法》的规定为前提，保持部门法之间的衔接；二是方案二是删除“他人”来改进假冒专利罪，可以通过出台相关司法解释予以实现，而引入一个新罪名代替原来的罪名并不容易实现。
参考文献（略）
