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简述国际私法的理论形成的过程和独特的特点

日期:2018年01月15日 编辑: 作者:无忧论文网 点击次数:2074
论文价格:免费 论文编号:lw201208112159051914 论文字数:5517 所属栏目:国际私法论文
论文地区:中国 论文语种:中文 论文用途:本科毕业论文 BA Thesis

简述国际私法的理论形成的过程和独特的特点

 

导读:笔者就国际私法的理论形成的过程和独特的特点进行了论述,硕士论文范文并就其发展过程在各个国家中的表现进行了详细的探讨。

 

一、美国  

对美国而言,虽然《第二次冲突法重述》开宗明义地将最密切联系原则作为基本原则予以规定,但在司法实践中法官们却走向两个极端:其一,处理涉外案件业务能力较差或不愿在具体案件上耗费太大精力的法官只考虑连结因素,对第6条的原则或政策置之不理;其二,能够跳出简单连结点计算模式看重第6条原则或政策的法官,面对几乎囊括了各种主流观点的七项无主次之分的原则或政策,如同身临法律选择的汪洋大海之中,显得无所适从、力不从心。于是,美国冲突法界的精英们在1999年新奥尔良年会上齐聚一堂,商讨第三次重述出台的时机问题。

其实在20世纪90年代初,西蒙尼德斯教授就提出过这个问题,只不过当时曲高和寡应者无几而已。由于最密切联系原则是《第二次冲突法重述》的灵魂,因而可以理解为对《第二次冲突法重述》的修正在某种程度上亦即是对最密切联系原则的革新。在笔者目力所及范围内,综观美国大部分学者的观点,最密切联系原则的发展应该是嵌入一定规则、适当对其硬化。正如莫里斯所言:“指望法院抛弃法律选择规则……是徒劳无益的。由于存在先例原则,在考虑政府利益基础上作出判决的案例必然产生法律选择规则。这些规则……对法院判决以后的案件具有约束力。”[1]而且柯里的政府利益分析说作为典型的方法论,最终还是逃避不了被规则化为真实冲突法律适用规则与虚假冲突法律适用规则。当然,对最密切联系原则进行革新并非是重新回到传统冲突法时代,复辟传统规则,而是将现代方法与传统方法进行融合,使得革新后的最密切联系原则获得更大的稳定性,比传统冲突法时代更大的灵活性,即规则与方法的结合。

这种理论上的转型导致了近20年来冲突规则在美国回归倾向的出现[2],体现了美国冲突法经历了从传统规则到现代方法再到现代规则(传统规则与现代方法结合而成)这样一个螺旋式上升的发展历程。在规则与方法的选择中,西蒙尼德斯教授也主张保留《第二次冲突法重述》中的方法,另行制定一些规则,这种规则是包含例外的具有灵活性的规则,规则的适用应是基本的,不适用则是例外的[3]。而且,最密切联系原则的规范化也符合制定《第二次冲突法重述》的初衷。《第二次冲突法重述》采用最密切联系原则这种较为灵活的法律选择方法,并不意味着对规则的抛弃,相反,冲突法的基本目标仍然是制定明确的规则。当人们对某一政策的性质和范围还不甚了解的时候,明智的做法不是为其制定规则,而是先制定概括性的原则,随着经验的不断积累,再逐渐形成明确的法律规则。《第二次冲突法重述》正是反映了从方法到规则的过渡[4]。里斯教授于1972年在《康奈尔法律评论》上发表的《法律选择:要规则还是要方法?》一文中也认为,对法官而言,根据《第二次冲突法重述》第6条的原则或者政策确定最密切联系地存在困难,而且还不一定能达到促进政策实现的效果,加之不确定性和不可预见性,因此方法的全面适用存在一定的危险。由于规则更准确,具有确定性和可预见性,法院也容易适用,因而应尽快将政策转化为规则,规则的发展仍然是法律选择领域的目标。利用最密切联系原则来确定法律适用只是在当时司法实践下所经历的一个中间阶段,是缓兵之计,最终冲突法将走向更狭窄、更精确的法律规则的制定。对于复杂的合同与侵权领域,新规则的构建不是盲目的,必须考虑诸多因素,是一个漫长的过程[5]。正如本杰明·卡多佐所言,我们可以对法律中存在着明确性和稳定性的地方,或观点具有绝对优势以致可以相当放心地做出选择的地方,画出一个明确而稳定的轮廓。而在另一些情形下我们也不必犹豫,可以十分坦诚地说,问题尚未解决,在指出相互竞争的思考的同时,把答案留给时间。夜晚遮风挡雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样,天明还得出发。它必须有生长的原则[6]。当案例积累到一定数量时,人们又可从中归纳出一些新的冲突规则。

那些热衷于方法而主张抛弃规则的人,没有深刻地考虑一个问题,为什么在法学其他领域没有放弃规则而单单国际私法中(指纯粹自由裁量式的最密切联系原则)走得如此之远?正如布莉梅尔所言,他们混淆了规则的内容和形式,在批判冲突规则内容时,却错误地认为应从根本上放弃国际私法的规则形式。其实,规则并不必然是机械的、僵硬的,规则既可因其内容而变得机械、僵硬,也可因其内容而变得自由、灵活[7]。因此,最密切联系原则与规则并非势不两立,二者相结合应该是最密切联系原则理论的发展趋势。正如有学者所言,随着人类进化过程中原始本能的逐渐消磨和智慧自觉的逐渐显露,以规则这种理性的方式来解决在涉外利益关系中的冲突才成为常态[8]。  

 

二、欧陆国家  

美国的“冲突法革命”不仅改变了美国的冲突法实践,使最密切联系原则得以降生,而且也以一种春雨润物的方式在欧洲引领了一场静悄悄的冲突法改革运动。对于美国法中的最密切联系原则模式,欧陆国家没有完全照搬,而是站在理性主义的立场进行了改良与变通,融入了最密切联系原则的精神。欧洲学者对纯粹自由裁量式的最密切联系原则模式持强烈的反对态度,他们认为,美国法中的最密切联系原则过于不确定,几乎授予了法官不受限制的法律选择权,同欧洲的法典化传统相悖,并且美国法中的最密切联系原则会导致法院地法的滥用,其广泛适用的结果会使冲突法重新倒退到属地法时代。因此,克格尔教授站在欧陆国际私法的立场解读美国“冲突法革命”,而最密切联系原则正是美国“冲突法革命”的显著成果。克格尔教授认为当时美国冲突法所面临的只是一场导致传统的基本理念弱化的危机,而并非动摇和转型其根基的革命[9]。从20世纪70年代起,更多的欧洲学者主张借鉴美国理论中的合理成分,通过对传统规则的现代化改造来实现法律冲突的公正解决。欧陆国家司法中的革新是在现行法律秩序允许的空间里进行的。

欧洲人对于规则与方法之争,西蒙尼德斯教授有一段精当的描述:“欧洲人对于坏规则的第一反应并非在立法上将其废止或者在司法上将其架空。相反,立法上的干预很少,即便有也是经过了充分的酝酿,司法上的修正也非常谨慎而保守,表现出了对规则的尊重。欧洲各国的冲突法从来没有受到美国意义上的‘方法’(即所谓的开放性的法律选择公式,它通常并不确定地指明准据法的所在,而只是为法院的法律选择提供若干应当考虑的因素或指导原则)的蛊惑,帮写留学生论文以至于要完全否弃规则。事实上人们普遍认为这些方法与欧陆法典化的理念相悖。因此,对各具有冲突法典的国家而言,里斯针对美国冲突法提出的‘规则还是方法’的两难选择在这里得到了近乎一致的干脆回答:‘要规则’”[10]。于是,充满智慧的欧洲人在涉外合同法律适用领域提出了特征性履行理论,其实质上就是对最密切联系原则进行改良的规则。特征性履行理论是瑞士国际私法学说与判例的产物,施奈茨首先提出,维希尔对该理论的发展起了重大作用。欧洲大陆国家都不同程度地采纳了特征性履行理论,以使最密切联系原则具体化。最密切联系原则由于缺乏具体的标准,其任意性给实际操作带来较大不便,也留下了法官滥用自由裁量权的隐患。最密切联系原则与特征性履行理论相结合,设置了一般情形下能体现最密切联系原则的推定法律选择规则来解决合同的法律适用问题,只有存在比这些推定的具体法律选择规则指引的准据法有更密切联系的法律时,推定规则指引的准据法才能予以推翻。这样既可以使最密切联系原则不致沦为被任意判断和解释的概念,又大大提高了法律适用的确定性和结果的可预见性。运用特征性履行理论确定合同准据法需要两个步骤:第一,在双务合同中,哪一方债务最能体现合同的本质特征,即哪一方履行为特征性履行;第二,特征性履行进一步场所化,即合同应维系于特征性履行方的哪个客观场所。

对于上述两个过程中问题的解决,欧陆国家的做法也并不一致。对于如何确定特征性履行方,主要有两种观点:其一,合同中非支付金钱、价款的一方的履行为特征性履行;其二,通过考察合同企图实现的具体的社会目的和功能,估价合同各方面相互间关系,依法律关系重心说,分别确定不同种类合同的特征性履行方。一般而言,现代社会的交易通常是以货币为媒介,即一方交付货物或者提供某种服务,另一方需支付金钱,而支付金钱的履行方式在绝大多数合同中几乎一致,不能以此区别不同种类的合同,也不能体现合同的本质特征,所以特征性履行方应是非支付金钱的一方。

尽管该标准在大多情况下可行,但面对繁杂的合同类型,该标准并非万能钥匙。例如,有些合同根本不满足这一概念标准,在一宗易货贸易中,难以判定哪一方当事人的履行比他方更具合同的特征性,而在某些不常见的案件中,金钱的支付也可能构成特征性履行。因此,必须借助第二种标准,对一些诸如没有货币支付的合同、双方都用货币支付来履行义务的合同等采用重心分析的方法确定特征性履行方。考察各国立法对不同合同特征性履行方的确定有其共性,买卖合同中特征性履行方一般为出卖人,代理合同为代理人,承运合同为承运人,贷款合同为贷款人,保证合同为保证人,担保合同为担保人,保险合同为保险人,赠与合同为赠与人等。当然,不同国家对同类合同中特征性履行方的确定也存在差异性。例如,对于技术转让合同,有的国家将转让人视为特征性履行方,而有的国家则认为是受让方。在确定特征性履行方后,需要找出合同维系于特征性履行方的哪个客观场所。一般而言,各国主要确定了特征性履行方的住所地、惯常居所地、营业所所在地为其连结点。之所以一般情况下不把连结点维系于特征性履行地,主要因为:

第一,虽然特征性履行强调的是履行,但这种履行行为与特征性履行方本人具有紧密的联系,而且特征性履行方的居所地也是特征性履行方为履行合同义务而组织和安排各项生产、营