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无忧毕业论文设计网:阐述国际私法“学说”产生的原因和状态

日期:2018年01月15日 编辑: 作者:无忧论文网 点击次数:2236
论文价格:免费 论文编号:lw201207032049245028 论文字数:8856 所属栏目:国际私法论文
论文地区:中国 论文语种:中文 论文用途:本科毕业论文 BA Thesis

无忧毕业论文设计网:阐述国际私法“学说”产生的原因和状态

 

国际私法“学说”出现以前,法学家所关注的两种法律秩序冲突的问题已经存在很久。古希腊在文化和社会生活当中已经存在法律冲突问题,毕业论文范文不仅城邦之间特有的法律体系之间的法律冲突问题经常出现,而且已经出现了简单的冲突规则。并且,条约在城邦之间创立的实体规则适用于解决市民之间的争议,而且为解决外邦人之间争议或海事争议的特殊法院提供解决问题的手段,以便利城邦间问题的解决。〔1〕古罗马法时期,罗马私法非常发达,不仅有市民法和万民法,而且有享誉古今的《Justinian民法大全》。万民法由于种种原因没有发展成国际私法,但《Justinian民法大全》恰恰是国际私法第一个学说存在和建立的基础,意大利法学家Barto-lus对其的评注———法律冲突论,形成了国际私法的第一个学说———法则区别说,开创了国际私法的先河。极端属人法时代,并非国际私法停滞时期,此时期出现了人际法律冲突问题及解决办法———“法律声明”:个人选择法律的司法实践。封建严格属地时代是国际私法窒息的时代,此时亦存在简单冲突规则出现的情况。14世纪意大利出现了第一个国际私法的“学说”———Bartolu“s法律冲突论”;继而在16世纪出现了法国的意思自治原则;17世纪,国际私法的研究中心转移到了荷兰,出现了Huber的“国际礼让说”;19世纪是国际私法长足发展的时代,出现了德国Savigny的“法律关系本座说”和英国Dicey的“既得权说”。下面我们分析一下这些学说。

 

一、意属“法律冲突论”中世纪意大利独特的政治结构和法律状况,以及法学和法学家的出现,为国际私法的研究提供了完美的客观和主观条件。中世纪,诸多法学家关注法律冲突问题,因为法官适用哪个法律关系到正义能否实现的重大问题,其中14世纪最伟大意大利法学家、评论法学派代表Bartolus of Sassoferra-to把冲突法推进到史无前例的阶段。〔2〕Bartolus在对JustineCode进行评注时,以法典为基础,评论法典中收录的以前学者的冲突法理论观点,并加入自己的观点,撰写了《法律冲突论》,形成了国际私法第一个学说“法律冲突论”。

1.契约(§14)对于第一种情况(契约形式),由契约缔结地法支配〔3〕;(§15)对于第二种情况,如果有关问题是诉讼形式(Smith和Hatzimihail译成:the manner of conducting thecase),适用法院地法;如果涉及诉讼理由和原因(Smith和Hatzimihail译成:the decision of case)还要分两种情况:(§16)契约本身事项,适用契约成立地法,而非履行地法〔4〕,(§18)因过失和迟延履行而引发的争议,契约履行地已经确定于某一特定地点,或者有几个可以选择的履行地点以致需要选择契约履行地,或者由于约定不能而无契约履行地。对于契约的履行地固定的,适用契约履行地法;对于后两种情况由契约支付地法管辖。〔5〕

2.侵权(不法行为———Delicts)让我们从广义上考虑:或者该外邦人的行为根据共同法为不法行为,则根据城邦法或习惯处罚之;或者外邦人的行为根据共同法并无不当,其一,若外邦人在城邦居住时间很长以至于他应该知道城邦法则,那么情形是一样的(即适用城邦法处罚之);其二,若该外邦人在该城邦居住短暂,但特定行为为各城邦普遍禁止(比如,未经政府批准许可不得把谷物带出领土,这种行为为意大利各城邦法普遍禁止),在这种状况下他不得以不知作为辩护理由;如果特定行为并非各城邦普遍禁止,那么除非他确实知道该城邦法则,否则其不受其约束。有关此种情况的原则:不知者不应被惩罚,除非其不知是非常严重和怠于行使权利。〔6〕

3.遗嘱笔者的观点如下:城邦法则是否约束外邦人取决于以下情况,城邦法属于明确限用于本城邦居民,效力不可延伸至外邦人。如果是另一种情况,城邦法是一般的、无限制的,则其效力可以扩展到在此立遗嘱的外邦人。〔7〕笔者认为:法则不可直接约束外邦人,但是它赋予了立法的必要形式,比如,从父权下解放子女必须在法庭作出。因此,有关形式的法则,对外邦人有效。

4.物权假如某外邦人在内邦有座房子,他可否将此房高度加高?简单回答如下:物本身产生的权利的问题,应遵循物之所在地的习惯或法则。这段话蕴涵着物之所在地法适用于有关不动产的所有权利。但是语言措辞似乎是提及强制性法则(当时存在于意大利城邦),城邦限制居民建筑的高度、体积和风格。〔8〕

5.法律和习惯是否具有域外效力(1)禁止性法则。①对行为方式有特殊要求的禁止性法则不具有域外效力:“有关形式的问题,我们关注行为做出地法则。”②对物的禁止性法则无论在任何地方这样的财产处分都是无效的,因为这样的法则对事物有影响,并阻止所有权的转移。〔9〕(2)许可性法则。①授予特权的法则。Bartolus认为类似事情只能在城邦内做出。相反,公证人在自己城邦制定的法律文件在外城邦的任何地方都是有效的,因为这是一个形式问题而不是实体问题。〔10〕②便利许可性行为的法则。恰当的行为在土地位于的任何地方成立,因此处分可以在物体位于的任何地方作出。并且,法官认可的行为,在其他法官面前也具有法律效力。〔11〕Bartolus采纳了相反的观点,他认为具有普遍效力的条款涉及立法主体领域内的遗产时才能被理解。

6.刑罚法则关于刑罚性规则,这需要调查研究很多问题。刑罚性法则分为两类:一类是法则明确规定具有域外效力的法则;一类是具有普遍效力的刑罚性法则。

(1)对于法则明确规定具有域外效力的法则。首先,刑罚法则是否具有域外效力。笔者认为,犯罪人或者受害人是外邦人,规则是,刑罚法则明确禁止该行为,其也不能管辖位于外邦的人,因为刑罚性法则是城邦特有的权力。该规则在城市联盟不再适用,Perugia法律规定在Assisi的犯罪可以在本地惩罚,是可以的。笔者认为由于同样的原因,犯罪发生地国家同意外城邦类似立法,该规则也是不适用的。〔12〕

(2)具有普遍效力的刑罚性法则。第二类是具有普遍域外效力的法则。处理诉讼实体问题的惩罚性法则不具有域外效力,但是必须关注诉讼发生地,就像合同与侵权一样,就会也这样认为。〔13〕(§49)在作出书面裁决时,法官应该十分谨慎:“如果有犯罪发生,我唯一的目的是按照城邦法则规定的方式起诉、调查和惩罚犯罪,并按照法律规定的方式审判。”用这种方法,法官会发现程序适用地方法则(城邦法),审判根据共同法。〔14〕Bartolus的《法律冲突论》篇幅很短小,内容却很丰富,涉及公法冲突和私法冲突,分析了法律关系,并针对性地提出了法律冲突的解决方式,创立基本的冲突规则,对法律进行了分类,针对性研究了法则的效力空间,适应了城邦间经济交往的需要,对国际私法的形成起到开创性作用。Barto-lus的理论是第一个系统的国际私法理论,为后世国际私法研究提供了很多可贵的思想,以致人们永远铭记他的不朽著作《法律冲突论》。

 

二、法国意思自治原则Charles Dumoulin,16世纪法国著名法学家,是巴黎立法机构法律顾问、教授,他继承和发扬了意大利的法则区别说,极力主张意思自治,为法律选择做出了很大贡献。但是,Du-moulin并不是意思自治原则的首创者,选择法律条款在中世纪的professio iuris中就已经出现。Dumoulin迎合资本主义工商业发展的需要,力主限制封建属地主义,削减宗教法庭权力,统一全国法律。Dumoulin继承并发扬了Bartolus的学说,然而正在其他冲突法学家研究法则分类的时候,Dumou-lin把注意力集中在当事人选择法律的权利之上,并注意到一个事实:一些因素不适合于研究地方法律效力范围的分析模式———法则分类。〔15〕Dumoulin在《巴黎习惯法评述》中,提出了解决法律冲突的方式:

1.区分形式法则和实体法则Dumoulin是法国最杰出的后期注释法学派的继承者,其依然使用和支持后期注释法学派的研究方法,他在Tübingen居住期间出版了对Justinian’s Code的评述。他根据法则是约束法律行为方式还是有关实体规则,对法则进行了区分。〔16〕这一点与Bartolus的研究方法很相似,区分合同的形式和实体分别适用不同的法则。

2.意思自治原则在谈及合同实体问题法律适用的时候,Dumoulin提出了意思自治原则。他认为在合同实体问题领域,当事人的意志是最高的法律。〔17〕Dumoulin有关合同的信条是:当事人意志是最高权力。其认为订立合同的双方当事人可以选择和规定适用于他们之间交易的法律。当事人意志是决定合同法律适用的首要的决定性因素。意思自治原则区别于传统的属地法是它重视和强调当事人选择法律的权利。〔18〕除此之外,Dumoulin扩大了意思自治原则,使之包括当事人没有指明适用的法律的情形。〔19〕Dumoulin进一步阐述,当事人没有明确选择的意思自治,要根据当事人默示的可能的目的来寻求适用的法律。因此,如果当事人没有明确选择法律,要根据周围环境选择法律。〔20〕合同缔结地法仅仅是一个而不是唯一要考虑的法则。为了支持这个论点,Dumoulin谈及一个案件:德国的不动产所有人在意大利旅行的途中,出卖了自己位于德国境内的不动产。在这个立论中,他采用了著名的Si funcdus法律,然而他指出一个事实:合同缔结地是偶然的,尤其是在当事人不在他们的住所地签订合同的时候。

3.“人法”的扩张Dumolin认为法国国内法律应该统一。对于未统一的各地法律,他认为应当尽量扩大“人的法则”的适用范围,缩小“物的法则”的适用范围,并且提出在合同关系中应该适用当事人双方自主选择的习惯法的主张。