最高人民法院于2005年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》第十三条提出：“建立和完善案例指导制度。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。 这项改革对于统一司法、准确适用法律、运用法律解决社会问题，进而构建在法治原则基础上的和谐社会具有重要的意义。为此，笔者针对我国构建案例指导制度的必要性，以及构建案例指导制度存在的具体问题如何具体操作，谈谈自己粗浅的看法，以供参考。
一、我国案例指导机制的现状
在我国的审判实践中，遵循先例已经成为“潜规则”，案例指导也得到了普遍的认可。目前，最高人民法院已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例，为全国各级法院同类案件裁判起到了指导作用，其中不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。近年来，各级法院出于解决“同案同判”问题即统一执法尺度的显性需求，纷纷自主创制了不同形式的案例载体，定期或不定期地刊登本辖区内法院作出的典型案例，以期为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。如北京高院的“指导案例”、天津高院的“判例指导”、江苏高院的“典型案例”以及郑州市中原区法院的“先例判决”等，都是改革进程中的有益尝试。但是，目前这一制度没有严格的规范程序，不具有权威性和约束力，发布的典型案例没有能够真正发挥作用，或者说审判实践中并没有形成主动、自觉运用指导性案例的习惯和氛围。
二、构建案例指导制度的现实必要性
随着经济体制的转型，许多新情况和新问题大量出现，急需法律予以规范，而法律的滞后性，加上现行制定法的结构条文不够明确严谨，不同的法官对其有不同的理解，致使相同事实的案件在不同的法院、在同一个法院的不同法官判决结果往往大相径庭。而典型案例筑就了法律与事实之间的桥梁，比抽象的法律条文，更能保证法律的统一理解，从而避免司法实践中因对法律的不同认识而导致的同案不同判现象的出现。因此，建立案例指导制度有如下现实必要性。
第一、有利于提高司法效率。近几年法院案件激增，大量疑难复杂案件、新类型的案件起诉到法院，而由于法律的相对滞后性，给审判增加难度，有的案件往往经合议庭评议后，提请法院审判委员会讨论决定，审判委员会仍无法决定的请示上级法院，最后按请示精神处理，若另一法院遇到相关案件，如果未实行例指导制度，将一样重复上述的程序，浪费大量的司法资源，这无形中是对司法资源的极大浪费。如果我们实行案例指导制度，之后的许多同样案情的案件就不用花大多的时间和精力去审理，也不需要再次提交审委会讨论，而可以由合议庭或独任审判人员直接遵例作出判决，这自然提高了司法效率。 [1]如我国宪法司法化第一案，1999年，山东姑娘齐玉苓以9年前考上中专后通知书被人冒用为由向枣庄市中级法院起诉，二审期间，山东省高院向最高院请示，2001年6月28日，最高院作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯权姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。山东省高院根据批复判决被告停止侵权，赔偿损失。该案生效后，将对今后类似案件起到案例指导作用。
第二、有利于实现司法公正。“相似案件应当相似判决是一条实现正义的基本原则。与生俱来的抽象性和一般性，使得制定法必然具有某种刚性的活动余地，从而构成法官理解正义、当事人感受正义的障碍。” [2] “同案同判”是法之公平理念的基本要求。但是我国的法律过于抽象笼统，有时各法院之间，甚至各审判人员之间，对同一行为或事实的法律认定各不相同，定性和裁判也常常出现大相径庭的情形。而案例指导制度一旦赋予特定案例以参照的效力，提供可比性，则既可以为相同或类似的案件提供统一的司法标准，约束和规范法官自由裁量权的合理行使实现同案同判，进一步遏制司法或法官的徇私枉法行为，也可以限制法官的自由裁量权，减少司法随意性。
第三、有利于实现案结事了。实行案例指导制度，对于类似案例的判决结果赋予一定的比照效力，通过查阅指导性案例，当事人及其诉讼代理人很容易形成对诉讼前景的理性判断，采取理性的诉讼行为，避免司法资源的浪费。又因案例的公开性、可预测性和可比性，使“暗箱操作”、“法外断案”成为不可能，从而实现司法公正，还可“以看得见的方式”作为参照物发挥其论证“说服”效果，提高裁判的可接受性，赢得社会公众对恰当判决的尊重和认可，促进服判息诉。
三、构建案例指导机制存在的问题
目前，我国有关案例指导制度建设的规范性文件尚未出台，对于指导性案例的创制主体、程序、发布的方式、选编标准、效力的确定、运用原则等问题尚无明确的、规范的要求和标准。因此，导致目前理论与实践中的认识不清与做法混乱。具体有以下几个问题：
（一）关于指导性案例的创制主体
指导性案例的创制主体是指哪级法院有权创制、发布具有指导作用的案例，目前理论界存在三种观点：第一种观点认为只有最高院有权制作和发布指导性案例；第二种观点认为应根据不同情况来区分指导性案例的制作主体。属于创制法律性质或具有司法解释功能的指导性案例由最高人民法院制作，而对于仅具有参考、指导性作用或者法制宣传作用的指导性案例由则各级人民法院创制和发布，该指导性案例法院辖区内具有指导作用；第三种观点认为各级人民法院都有权制作和发布指导性案例，该案例对本院及其下级法院具有指导作用 [3].笔者认为，应合理区分指导性案例创制主体与发布主体，发布主体只能由最高人民法院独享，确保指导性案例的权威性和法制的统一性，而创制主体可以是最高人民法院和地方各级人民法院，因为，在我国80％的案件在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是在包括基层法院的地方各级人民法院解决，地方各级人民法院的裁判是最高人民法院创制、发布指导性案例的最好来源，因此，建立相应的案例选报制度，由基层法院上向中级法院上报具有一定典型意义的案例；中级法院向高级法院和最高法院上报所选的案例，由最高人民法院通过法定程序对来自各级人民法院选送的指导性案例进行审核，从中遴选出具有典型性、指导性的案例加以发布，也更具有“质量”上的保障，从而提升指导性案例的正当性、适用性与权威性。
（二）关于指导性案例的选编标准
哪些案例可以成为指导性案例，应当要有一个基本衡量标准。笔者认为指导性案例应当包含有关对法律规则的解释、或者有关某一或某些法律尚无规定或规定不清的问题的法律解决方法。具体表现为以下几种： [4]1、已生效的案件。未生效的案件，其效力尚未确定，不具有指导性；2、有法律解释的内容。需要解释的问题可能源于法律文字含混不清，或者文字与立法意图不合，或者拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或者法律缺乏对特定问题的规定等；3、解释合乎法律本意。除了对案件中法律问题的解释有所创新外，法律解释必须合乎法律的本来意图，而且这种解释在一定时期内对法律的发展有积极作用；4、新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；5、法律问题有一定的普遍性。涉及公民基本权利、重大利益的问题，或者涉及公共秩序、集体利益、国家利益的问题，在社会上有重大影响，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义。
（三）关于指导性案例的效力
我国的案例不是法律，也不是司法解释，既不具有大陆法系判例在事实上的拘束力，也不具有普通法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍约束力，因而目前对各级法院的影响极为有限，实际上几乎没有效力，显然也不符合我国建立案例指导制度的宗旨。为此，最高人民法院必须出台关于实行案例指导制度的规范性文件，确立在我国实行案例指导制度，赋于最高人民法院经过审查公布的指导性案例对各级法院同类似案件具有一定的拘束力，使得指导性案例本身的性质发生了根本性的变化，案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此而获得了事实上的拘束力。有的省高院已有出台相关的规定，来约束法官的自由裁量权，向“同案不同判”宣战。 [5]如山东省高级人民法院出台的《关于完善案例指导制度的规定》，就对典型案例的选编、发布、效力等作出明确的规定，为规范山东省法院自由裁量权起到积极的作用。当然，仅仅规定应当参照典型案例是不够的，必须同时明确不参照而背离典型案例时的法律后果。笔者认为： [6]首先，可以借鉴德国的背离判例报告制度——当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。就我国而言，应当逐级向发布典型案例的人民法院报告。其次，背离典型案例原则和精神作出的判决，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由。再次，对于背离典型案例原则和精神作出的判决，上级法院在审理时应当予以撤销，依法改判。最后，从司法管理的角度而言，对于背离典型案例原则和精神而裁判结果不公正的，可以对主审法官以错案追究。
（四）关于案例指导的确定程序
案例指导的确定程序涉及两个问题：一是案例的选报，二是案例的确认。在实践中，各地法院的做法有所差异。有的法院要求经过法官申报、审判业务庭或基层人民法院推荐，初评委员会审查，专家学者参与评析，最终由审判委员会确认等程序。有的法院的典型案例则由各基层人民法院及中级人民法院各审判业务部门推荐、报送，由中级法院研究
