【内容提要】发起人与股东并非同一概念，发起人与股东有不同的权利、义务和责任，两者也具有不同的地位和作用。建议修改我国《公司法》时将有限责任公司发起人与股东分别作出明确规定，并对各类公司的发起人的地位、权利、义务和责任（特别是资本充实责任）等作出明确规定。
【英文摘要】Owing to the differences in their definitions, the promoterand the shareholder have different rights, obligations, statusand roles.Our Law of corporation needs to be amended in orderto define these matters.
【 正 文 】
一、发起人与股东并非同一概念
对公司发起人的定义存在不同的学说或理论。一种观点认为，发起人是启动股份公司设立程序，依法完成发起行为的人。〔1 〕第二种观点则认为，公司发起人，是依照法律规定，并通过其活动而使公司获得成立的人。 〔2〕第三种观点认为，公司设立人是指为组织、设立公司，在公司章程上签字盖章的股东，不包括那些虽然参与公司组织的创建活动，但没有在公司章程上签字盖章或没有对公司出资的人。公司设立人是设立中的公司的执行机关，依法享有权利、承担义务。〔3 〕第四种观点认为，发起人是指负责公司筹备，并在公司章程上签名盖章的人。我认为，发起人是指为组织、设立公司，在公司章程上签字盖章，缴纳出资，并对公司设立承担相应责任的人。股东则是因出资、继承、接受赠与而取得公司股份，并因而享有股东权利、承担股东义务的人。
无论是股份有限公司还是有限责任公司，还是我国《公司法》尚未规定的无限责任公司或两合公司，即无论是何种公司，也无论该公司的大小、资金的多少、经营业务的种类、存在时间的长短，甚至无论是同内公司还是外国公司，都有发起人和股东的划分。二者具有不同的定义，也有不同的权利、义务和责任。区分二者，不仅为立法和理论研究所需，也是实践所必须解决的问题。本文主要针对股份有限公司和有限责任公司的发起人和股东略作探讨。
二、发起人和股东的不同权利、义务和责任
（一）发起人的权利、义务和责任
A.发起人的权利
依照各国有关公司的立法，发起人的权利一般有：1.从公司获得发起行为的报酬的权利；2.设立费用偿还权；3.投资的股份可以成为优先股；4.特别的利益，如发起人可以优先认购新股，优先购买公司的产品，利用公司设备，在公司解散时优先分配剩余财产等。当然，发起人的这些权利要在公司正式成立后才能发生或具有法律上的意义。
B.发起人的义务
发起人在设立公司的过程中，也要承担相应义务，主要有：1.组织对所设立的公司的前景进行可行性研究和论证；2.认股并缴纳出资； 3.负责制定公司的章程并在章程上签字盖章；4. 通过一定方式筹集资金；5.组织办理申请成立的有关手续；6.召集创立大会；7.选举公司的组织机构，等等。
C.发起人的责任
根据我国有关法律的规定，发起人的责任可分为《公司法》规定的责任、刑法规定的责任和其他法规规定的责任。
1.按照《公司法》第97条的规定；股份有限公司发起人应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
此条针对的是股份有限公司，但笔者认为应当同样适用于有限责任公司。此外，我国《公司法》未明文规定发起人对受损害的第三人（主要是公司债权人）是否要承担直接损害赔偿责任。
2.按照我国《公司法》第208条的规定，发起人未交付货币、 实物或未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5％以上、10％以下的罚款。构成犯罪的， 依法追究刑事责任。
3.我国《公司法》第209条规定，发起人在公司成立后， 抽逃其出资的，责令改正，处以抽逃金额1％以上，5％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《公司法》第208条和第209条规定的责任没有限于是哪类公司，应该理解为适用于两类公司。
4.刑事责任。根据修订后的《刑法》第159 条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后，抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。单位犯前款罪的， 对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
《刑法》第159 条的规定不仅应适用于《公司法》已确定的两类公司，同样应适用于其他形式的公司，包括今后我国法律可能规定的其他公司。
（二）股东的权利、义务和责任
与发起人不同，股东享有不同的权利，需要承担不同的义务，违反有关权利义务时，要承担不同的责任。
A.股东的权利。根据我国和其他国家的公司立法实践，有限责任公司的股东一般享有如下权利：1.出席股东会，参与公司重大决策和选择管理者；2.被选举为董事会成员或监事会成员；3.按照出资比例分取红利；4.依法转让出资、优先购买其他股东转让的出资；5.查阅股东会会议记录和公司财务会计报告；6.对公司的经营活动进行监督；7.公司解散时，分配剩余的资产；8.其他依法和依照章程应享有的权利。
我国《公司法》对两类公司均没有关于股东的权利和义务的系统规定。对有限责任公司股东权利的规定散见于《公司法》第32至41条的条文中；对股份有限公司股东的权利义务规定则散见于第105至111条中，同时还有一些相当零散的条文，如第143条规定的股东股份的转让权，等等。
B.股东的义务。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司股东的义务主要有：1.足额缴纳出资；2.在公司登记后不得抽回出资；3.遵守公司章程；4.对公司及其他股东诚实信任；5.依法定程序行使权利； 6.其他依法应履行的义务。
股份有限公司的股东的义务，与有限责任公司股东的义务也基本一致。
C.股东的责任
与发起人的责任一样，在我国有关立法中，也可分为《公司法》规定的责任、《刑法》规定的责任（刑事责任）和其他法律规定的责任。在《公司法》里，仅在法律责任一章中对股东的责任作了规定，并且是与发起人的责任合并在相同的条款中，即同为第208条和第209条的内容。在《刑法》上也与对发起人的责任规定在一起。
三、发起人和股东具有不同地位和作用
发起人和股东不仅在法律上具有不同的权利和义务、责任，而且在公司发展的不同阶段，各自具有不同的法律地位和作用。
（一）在公司设立阶段，没有股东存在，而只有发起人，且发起人有着特别的地位和作用。
公司的设立是公司成立前的一个特殊阶段，在这一特殊阶段里，设立中的公司并未取得法人资格，它往往以筹备组（处）的名义开展活动。因此，设立行为的主体，就具有了特殊的法律地位；主体的设立行为，也有了特殊的法律意义。
从设立行为的主体看，各种公司设立行为的主体均是发起人，尽管发起人在公司成立后通常成为股东，但在设立阶段，发起人并不能称为股东。在设立阶段，发起人对外代表公司，对内执行设立任务。他们要对自己的发起设立行为承担相应的民事、行政和刑事责任，并且各发起人之间承担的是连带责任。设立阶段还没有股东，因此在公司的发起阶段，就不存在股东的权利和义务问题。
从主体的设立行为来看，各种公司的设立需要发起人的一系列积极的行为，如制定章程、申请审批、认缴出资、选择住所，等等，有的公司还需要搞基本建设、预购原材料或商品等。这些行为都是会产生法律后果的。如公司合法成立，而发起行为的正当性又经公司创立会确认，发起行为则视为公司本身的行为，由此产生的权利义务，自始由公司承担；假如公司虽然合法成立，但公司创立会拒绝承受发起行为所生的部分权利义务，发起人对公司拥有诉权，最后的结果由法院裁定。如果公司设立不成功，发起人对第三人负连带责任，即就发起行为所产生的、并非专属于成立后公司的权利，分别或共同对第三人承担责任。
