本文是一篇行政法论文,本文在借鉴前人研究的基础上,在长期护理保险给付方式这一问题上提出了自己的见解,尽己所能在行政法学的理论框架内分析法律关系,无救济则无权利,运用法律的视角也是为了在该制度的发展过程中提供制度设计的建议,为解决各种问题提供行政复议和行政诉讼的救济。因受个人能力的限制,很多问题没有深入思考,理论深度显然不够。随着试点工作的进一步推进,长期护理保险制度一定会发挥其应有的作用,我国的社会保障体系也一定会越来越完善。
第一章 长期护理保险给付研究的行政法视角
一、社会保障领域行政法研究的必要性
1.法学领域的社会保障
在我国,社会保障以社会保险、社会福利、社会救助为主要内容。[30]关于社会保障的学科性质,历来众说纷纭,尚未有一致意见。无论是政治学、社会学、经济学、管理学还是法学都认为社会保障应属于自己研究的领域。在世界范围来看,各国的划分也大相径庭,以美国来说,社会保障属于经济学的研究领域,在德国,社会保障与社会保障法几乎属于同一范畴。[31]因此,在德国以及受德国法律体系影响的我国台湾地区来说,社会保障法是社会法中最重要的组成部分,从社会法的发展过程来看,经历了社会救助、社会保障及福利国家的过程,社会保障法的出现标志着社会法的形成。[32]从传统法律角度视之,社会法属于公法中的行政法范畴,是特别行政法,受给付行政理论的指导,国家提供社会给付,分配社会资源,承担最终给付义务,人民有权利请求国家给付。
在我国教育主管部门划定的学科门类中,社会保障属于公共管理一级学科之下,传统上由管理学进行研究。在我国法学领域,一般将社会保障归入社会保障法,社会保障法属于一个独立的学科门类,位于民商法学之下,因此,社会保障问题在法学领域一般被归入社会保障法的研究范围。2011 年《中国特色社会主义法律体系》白皮书发布,社会法作为包含劳动关系、社会保障、社会福利等在内的法律规范,与宪法相关法、行政法等相并列,成为七大法律部门之一。[34]无论是作为民商法学科下的社会保障法,还是作为社会法内容的社会保障法,由于其学科属性,与宪法和行政法关系密切,同时又涉及经济法、民商法等众多法学部门,因而其自身的“疆域”难免存在争议。
二、长期护理保险给付中行政法研究的必要性
长期护理保险作为社会保险,是社会保障领域中的一项重要制度,在长期护理保险给付实现的过程中,包含了大量的公权力因素,从行政法的角度展开研究具有重要的意义。
1.长期护理保险在我国是社会保险
长期护理保险(Long-term Care Insurance),美国健康保险协会对其定义为:“为消费者设计的,对消费者在发生长期护理时发生的潜在巨额护理费用的支出提供保障。”[51]在我国目前学术界,长期护理保险还没有统一权威的概念。荆涛认为:“长期护理保险是指因为某些因年老、疾病、意外伤残等身体功能丧失、生活无法自理的被保险人,需要接受长期护理时因支付的各种费用获得补偿的一种健康保险。”[52]戴卫东认为:“长期护理保险是国家颁布法律规范规定以社会化筹资的方式,对患病或伤残造成生活不能自理,需要依赖别人的帮助才能完成日常生活的人所发生的护理费用进行分担支付的制度。”
以上对长期护理保险的定义,分别从商业保险的角度以及社会保险的角度展开,体现了不同模式下长期护理保险的定位。以下详述目前世界范围内长期护理保险的典型类别。
(1)长期护理保险的不同模式
考察世界范围实施长期护理保险制度的国家,根据实施主体以及筹资渠道的不同,长期护理保险制度可分为商业保险型、社会保险型和国家福利型三种模式。其中:商业保险型的典型国家为美国,社会保险型的典型国家为德国和日本,国家福利型的典型国家是英国和瑞典。
第二章 行政法视角下长期护理保险给付的理论基础
一、社会保险权利在我国的法律渊源
1.社会保险权利在宪法的规范依据
从法律的视角研究具体制度的建立,首先要明确法律的具体规定,做到有法可依,寻找法律的根源。民生理念,自古有之,从国际条约上来看,《世界人权宣言》第二十五条规定,人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣著、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。我国 2001 年加入的《联合国经济、社会及文化权利国际公约》第九条规定,本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。
在国内立法上,社会保障的相关规定作为公民的基本权利规定在成文法中,开始于我国的第一部宪法,1954 年《宪法》,该宪法第九十三条规定劳动者有获得物资帮助的权利。此后,宪法经过多次修改,1982 年《宪法》关于该项保障的规定出现在第二十一条和第四十五条。第二十一条规定,国家发展医疗卫生事业,发展现代医药和我国传统医药,鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,保护人民健康。第四十五条规定,公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。2004 年宪法修正案二十三条规定,国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。
通过以上对宪法条文的分析,我国宪法明确规定公民有权获得国家的物质帮助,而国家有义务发展相应的事业,为公民享受物质帮助提供支持,发展的各项事业中包括社会保险。这是在宪法层面,对公民获得社会保障的规定,通过以上法条的分析,可以知道,公民获得社会保障的权利不是出于国家的恩赐,而是宪法条文明确规定的公民基本权利,是国家应当向公民承担的责任。
二、长期护理保险给付的行政法理据
1.给付行政理论及其在我国的发展
在我国行政法的发展过程中,最先因为对外国行政法学的发展介绍才引入了给付行政的概念,当然在初期,只是对该概念进行简单描述,没有结合我们国家的实际情况分析给付行政的有关问题。
法国行政法学家狄骥在《公法的变迁》一书中提到“公共服务的概念正在取代主权的概念”,他主张国家不再是发布命令的主权权力,统治阶级不享有任何主观性的自主权力,他认为,“公共服务的概念是现代国家的基础”。[77]随着社会的发展,行政不再像之前一样是国家统治的手段,而应当成为国家向公民提供福利的工具,以满足社会的需求。
作为公共行政的重要法律体系的德国,经历了“警察国家”行政、自由法治国行政和社会法治国行政三个历史时期。[79]“警察国家”行政时期出现于 17 到 18 世纪,这个时期德国行政的基本特点是政治专治,国家政权任意专横,国家职能广泛。受法国大革命爆发和德国市民阶级要求的影响,19 世纪之后,德国进入自由法治国行政时期,这个时候的德国国家的职能很少,仅承担“守夜人”的角色,国家若想实现干预,必须有法律的明文规定,法律不规定的一律不得实施。到 20 世纪初,国家仅参与社会的基本秩序和文化领域,对其他事项的参与接近零点。没有国家管控的社会,自由竞争制造了严重的社会冲突和矛盾,这个时候,客观上需要维持社会公平的管理者,另外,科技进步促进了经济的飞速发展,也需要一个执行社会共同事务的组织者。[80]上述角色都需要国家来承担,两次世界大战加速了国家承担上述职能的进度。德国行政法学家将这些职能称为“给付行政”,即德国学者厄斯特·福斯多夫率先提出的“生存照顾”的国家新任务。此后,给付行政的学说从德国开始传入其他的国家,日本、韩国以及我国的台湾地区都受到该学说的影响。
不断地变化是行政法的首要特征,我国行政法自上世纪 80 年代后期发展起来,初期具有明显的秩序行政法的特征,[81]可以说,当时制定的行政法是行政机关实施行政管理的工具。[82]经过四十余年的探索,随着改革的深入和行政诉讼实践的发展,行政法已经形成了基本的概念体系和理论框架,其发展和完善有目共睹。然而,在这样的体系和框架下,对社会行政法的研究还是缺失的。
第三章 行政法视角下长期护理保险给付的实证分析...........................26
一、我国试点城市长期护理保险给付的宏观检视................................ 26
1.我国试点城市长期护理保险给付之考察...................................... 26
2.长期护理保险给付的行政法律关系分析............................. 31
第四章 行政法视角下长期护理保险给付的制度完善.................................41
一、域外长期护理保险给付的法律经验................................ 41
1.政府主导制定专门的法律法规............................... 41
2.结合国情制定适合的保险给付.................................... 41
结语................................. 50
第四章 行政法视角下长期护理保险给付的制度完善
一、域外长期护理保险给付的法律经验
1.政府主导制定专门的法律法规
德国、日本、韩国以及我国台湾地区发展长期护理保险的经验表明法律对于制度发展的重要作用,颁布专门的法律法规成为这些国家发展长期护理保险的基础和前提。德国在1994 年 5 月 26 日通过了《护理保险法》,将参保对象规定为具有法定医疗保险义务的国民。[106]该法的产生经过了二十多年的可行性论证,最终德国决定应该采用社会保险