1 对赌协议的涵义
1.1 对赌协议概念
对赌协议是在企业投资估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism，以下简称“VAM”)中包含了对赌条款，含有这种对赌条款的协议就被称为对赌协议。所谓的投资估值调整机制，是指在投资领域中，投资方与融资方在签订融资协议时，由于对企业未来的业绩无法准确的预见，因此在融资协议中就约定一定的条件，如果约定的条件实现，则投资方行使估值调整权利，以弥补融资方所受的估值损失；反之，融资方行使权利，以弥补投资方所受到的损失。在投资领域中，由投资方与融资方签署对赌协议一直是海外私募股本投资基金投资项目时比较常见的做法，本质上是为了解决投资人和被投资人之间信息不对称问题的一种常见的手段和方法。其中，企业未来盈利能力的不确定性是“对赌协议”产生的前提条件，其目的在于确保投资交易的合理性与公平性。它既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用。因此，“对赌协议”既是一种理财工具，也是对企业估值的调整。
1.2 对赌协议的类型
“对赌协议”存在的根源在于企业未来盈利能力的不确定性，根据“对赌协议”中约定的具体调整对象，可将“对赌协议”分为如下几类：
1.2.1 股权调整型
在股权调整型协议中，一般情况下，投资方与融资方主要约定，当投资方投资的目标公司未能实现对赌协议中的业绩指标时，目标公司的股东将以无偿的方式或者以象征意义上的低廉价格，将一部分股权调整给新股东，从而完成补偿。
1.2.2 货币补偿型
在货币补偿型协议中，一般情况下，投资方与融资方主要约定，当目标企业未能实现对赌协议中的业绩目标时，融资方将给予新股东一定数量上的货币补偿，此时股权比例一般并不改变。
1.2.3 股权稀释型
在股权稀释型协议中，一般情况下，投资方与融资方主要约定，当投资方投资的目标企业未能实现对赌协议中的对赌目标时,目标公司的融资方将允许投资方以象征意义上的低廉价格增资部分股权。
1.2.4 股权转移型
在股权转移型协议中，一般情况下，投资方与融资方主要约定，当企业未能实现对赌协议中的对赌目标时，老股东将同意新股东以象征意义上的低廉价格增资以后受让老股东的股权，其最终效果在于使得新股东得以实现对企业的控股权。
1.2.5 股权回购型
在股权回购型协议中，一般情况下，投资方与融资方主要约定，当企业未能实现对赌协议的对赌目标时（特别是未能实现上市目标时），老股东将同意以高于投资款的价格（一般情况是新股东投资款加固定回报的价格）回购新股东的股份，使得新股东得以安全退出投资。1.2.6 股权激励型在股权激励型协议中，在一般情况下，投资方与融资方主要约定，当企业未能实现对赌协议的对赌目标时，老股东将同意向企业管理层无偿或者以象征意义上的低廉价格受让部分部分股权，以实现该企业对自身管理层的股权激励。
1.2.6 股权优先型
在股权优先型协议中，在一般情况下，投资方与融资方主要约定，当企业未能实现对赌协议中的对赌目标时，新股东在此时可获得如下权利：股息分配优先权，剩余财产分配优先权，超比例表决权等。
2 对赌协议的法律性质
对赌协议也称估值调整协议。“对赌协议”是指投资方与目标公司以及控股股东共同签署，共同约定公司在未来的一定时间内要实现一定的经营目标诸如：达到上市公司标准抑或达到一定的净资产收益率，达到一定的净利润或者增长率等，否则，目标公司以及目标公司控股股东需要按照约定对投资一方进行相应补偿的协议。由于国内法律对“对赌协议”的定义尚属空白，因此关于对赌协议的性质也存在一定的争议，其中主要集中在对赌协议的性质及合法性问题上。
2.1 对赌协议的特点
2.1.1 对赌协议
对赌协议在操作过程中往往是针对目标公司未来一段时间内的业绩指标作为对赌条件，通过签订这种对赌条款，从而保障投资方与融资方的预期利益。例如在蒙牛与摩根士丹利的对赌案例中，蒙牛和摩根士丹利的融资协议中就约定，如果蒙牛管理层在 2002 年至 2003 年间没有实现维持业绩高速增长的承诺，则开曼公司及其子公司账面上剩余的大笔投资资金将由投资方控制，并且投资方将因此占有蒙牛乳业股份的 60.4%（开曼公司内部的 90.6%股权，乘以开曼公司对蒙牛乳业 66.7%的股权）的绝对控制权，并可以随时更换蒙牛乳业的管理层。2003 年10 月，摩根等三家战略投资者再次出资 3523 万美元，购买 3.67 亿股蒙牛可转债，双方最终确立了 6000 万到 7000 万的对赌筹码。对赌协议的避险性不是万能的，其在实践中也有避险失败的可能性，让投资方的投资面临巨大风险，使得投资无法回收，甚至会让融资方对目标公司的控制力大大下降，这也是对赌协议在社会中引起巨大争议的原因。在签订对赌协议中，投资方和融资方的风险是并存的，无论哪一方都不知道将来会有何种结果。表面上看，投资方利益是最大化的，但是，投资方实际上也面临着不可控制的市场风险。
3 对赌协议合法性的实证分析......... 23
3.1 案件事实....... 23
3.2 法院判决........ 23
3.3 对该案的评析...... 24
3.4 法院判决中的价值取向分析...... 25
4 对赌协议中涉及的其他相关法律问题 ..... 28
4.1 对赌协议中的担保问题........ 28
4.1.1 传统意义上的担保..... 28
4.1.2 对赌协议中的担保..... 28
4.1.3 两种担保制度的比较....... 28
4.2 对赌协议中的保底条款问题..... 30
4.3 对赌协议涉及企业破产时的问题......... 31
5 完善我国相关立法与司法的建议 ........ 33
5.1 我国目前立法现状与不足.... 33
5.2 完善我国相关司法的建议......... 33
结论
对赌协议在我国法律的应用过程中，并没有明确的相关法律对其进行规制。根据我国《合同法》的相关规定，这种协议基本上可归属于无名合同的范畴，针对于这种合同的应用与规制，在法律实务界还存在争议。我们基本可以认定的是在对赌协议达成之前，投资者作为公司的非实际运营者，对公司的实际情况与各方面运营数据不能做到了然于胸，投资者更多的是通过公司的实际控制股东与经营管理者的口中得到公司的真是消息。投资者在决定目标公司的股价时，往往都是根据目标公司提供的既往数据与原股东承诺的未来业绩指标。因此，为了解决在签订对赌协议中的信息不对称，防止目标公司的包装过度，为了防止这些状况的发生，被投资者运用能够保护自身利益的对赌协议就有着存在的合理性与必要性。这也是对赌协议存在的基础与必然性，我们必须正视这个事实。对赌协议作为国际上常用的，具有衡平对赌协议双方利益的一种有效机制，已经在我国的金融市场上得到了广泛应用，但我国对于对赌协议的研究还远远不够。尤其法律上的根本性质以及法律规制的体系都不尽如人意。我国对赌协议”的主体主要是民营企业和投资方；“对赌协议”以融资为目的；投资方一般以股权、期权认购权、投资额等作为对赌对象。在对赌协议经典案例中，证监会对对赌协议的态度和法院系统对对赌协议的态度不尽相同，这就会造成很多纠纷的出现，对我国的社会主义法制建设会产生很多不利的影响。对赌协议双方的利益可谓是一荣俱荣，一损俱损。在“对赌协议”两端，并不是强者与弱者，也不存在所谓的强取与豪夺。而是利益相互紧密联系的双方，由此可见“对赌协议”客观上为了我国经济发展与市场主体的未来发挥了积极作用。
参考文献
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