本文是一篇法律毕业论文写作，本文通过探讨现行非法经营罪在兜底条款的适用问题以及我国坚持在非法经营罪适用兜底条款的原因，并提出在该立法形式下应当如何完善的建议。笔者认为非法经营罪存在的意义并非是走向“口袋化”，其“口袋”的原因是来源于司法解释及少数司法适用上的不合理导致的。而究其原因除成文法自由弊端外，还在于立法技术上，也就是本文重点分析的兜底条款问题。非法经营罪必须坚持在罪刑法定原则与刑法谦抑性的原则下，根据市场经济发展的现状，不断地对运用立法解释、司法解释以及对司法者的相关自由裁量权等问题进行规制，以此有效的限制本罪在司法实践中的滥用。通过完善刑事立法与司法的应用，进一步地完善非法经营罪，从而使其更好地适应当今社会经济的发展。
第一章 非法经营罪兜底条款设置的现实基础及理论背景
一、非法经营罪兜底条款设置的现实基础
非法经营罪被载于我国《刑法》中的第三章第八节，属于扰乱社会主义市场秩序这一类别的犯罪。1997 年对该罪以法条的方式进行确定，同时由于该罪存在较大的概括性，亦成为刑法罪名中不确定性与变动频率最大的犯罪。因此，立法部门、司法部门以及行政部门都在不断地提出一系列的法律解释以及相关法律问题，使得非法经营罪能够更好的适用于社会的持续发展。部分学者认为，不应当再继续沿革投机倒把罪口袋化的罪状设置，不宜规定“其他”等附有不确定含义的内容，这也是避免“口袋化”使之具体的初衷所在；而另一种观点则认为，彻底取消“其他”的规定，将个行为分解成独立罪名，则穷尽后依然无法完全规制所有违法经营行为。因此，拾遗补漏是有必要存在的，立法者也采用了第二种意见的立法模式，在法条条文的最后一款中设置了具有补充性质的兜底条款。
兜底条款的设置与当时我国现实状况相吻合。在我国的建国初期阶段，我国的经济百孔千疮，许多在建国前被废置的市场经济等待复苏，资源极其紧缺。在这种社会背景下，国家实行高度集中的计划经济，以直接控制有限的资源。改革开放初期，人们仍然没有意识到市场在资源配置中起着根本性作用这一要义。认为只有坚持将计划经济作为资源配置的主要手段，才能维护计划的主导地位。因而，在保护计划经济体制的社会背景下就制定了 1979 年《刑法》。在当时，违反计划经济指令往往就意味着违反了法律。随后，国务院在颁布了《投机倒把行政处罚暂行条例》的基础上，各部门出台的各种规章也成为了界定投机倒把罪的依据。投机倒把罪设立后成为司法机关打击济犯罪的有利武器，同时也在实践中造成了大量的冤假错案，如轰动一时的“八大王事件”。伴随改革开放的进行以及市场发展的逐渐恢复，其他许多在当时被判定为投机倒把“错案”也得以被纠正。投机倒把罪时期，打击范围之广，案件数量之多，处理人数之多，在社会上引发了广泛震动。出于投机倒把罪在立法上具有高度概括性、模糊性，以及司法机关在办理案件时的随意性，它严重地损害了法律的尊严，且并不能有效的保护公民合法权益，最终在 1997 年予以废除。
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二、非法经营罪兜底条款设置的理论背景
法律作为规范公民行为、调整社会秩序的工具。因此，其需要在很长的时间内具备一定的稳定性。但同时，随着社会的不断进步与发展，法律如果想要与社会相适应，又必须矛盾性的经常修改。然而，法律的修改需要不断的研究，无法及时与社会发展相匹配，这就造成法律滞后性与社会发展之间的矛盾。而兜底条款的设置恰恰能够有效缓解这一矛盾。
兜底条款的设置填补了成文法国家自身适用法律的缺陷性问题。我国是成文法国家，而成文法国家的普遍问题就在于无法穷尽所有犯罪行为，而是将某种形态予以固定化。我国刑法典的存在使得刑法自身拥有规定犯罪与刑罚的确定性的法律条文。人们在从事某种行为时，能够根据相应法律条文规定，预判其做法是否与立法相悖，以此对自身的行为作出超前的判断。同时，这样为防止立法者、司法者因滥用权力而使人民利益受损设置了屏障。但是，也是由于我国法律在设置上具有某些限制性，导致法律不能够及时的预测并囊括所有未来可能发生的违法犯罪行为，从而使某些严重损害社会的违法行为逃脱法律的制裁。这是成文法所通有的问题，立法者无法在现下社会中作出前瞻性较强的立法，社会发展的不可预知与立法者认识能力的限制性，都会影响法律的规定。因此，如何才能做到克服成文法所带来的通病这一问题，是立法者所要面对的，而兜底条款的设置无疑成为解决这一问题的重要途径。在经济不断转型的社会背景下，具有极高包容性特征的概然性条款自然而然成为立法者的首要选择。
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第二章 非法经营罪兜底条款在适用中存在的问题
一、非法经营罪兜底条款无明确界定
兜底条款本身所设置的价值就在于“为顺应规范同类行为的超前性需求”。由于该规定的存在，在很多司法实践中司法者予以援引，甚至将某些仅存在于行政法规界定的违法行为认定为犯罪行为，导致本罪在适用犯罪上扩大。
第一，关于“国家规定”的解释过于抽象。非法经营罪是十分典型的行政犯，它与其他空白罪状相似的最大弊端就是与刑法明确性原则无法契合。具体是指并不一定必须具有违反社会秩序的性质，大多数情况下主要是为了适应形势发展的变化，或是执行行政措施的要求，从而以特殊行为方式规定犯罪。然而，由于非法经营罪所涉及领域极广，而“违反国家规定”的前提要件又存在概括性较强的相斥问题，无法及时在诸多领域中确认经营者的非法经营行为是否涉嫌了“违法国家规定”这一首要要素。随着经济社会的迅速发展，在司法实践中，不断涌现出一些具有严重社会危害性但由于缺少该“国家规定”而无法规制经营者行为的情形。同样，由于“国家规定”的笼统化，也使得一些对市场经济危害较为轻微且对社会尚未造成严重影响的行为用此罪规制，导致正常经营者的权益受到一定的侵害。所以，对于“违反国家规定”这一空白罪状的规定，在一定程度上造成了刑事违法与行政违法出现界限模糊的现象，也在罪与非罪的认定上出现了漏洞。此外，不同的司法机关对“国家规定”的理解上存在的分歧，也就造成了非法经营者在司法实践中适用上无法完全统一。
对于非法经营罪国家规定范围不明这一问题，不同学者对此产生了不同的看法。著名刑法学家陈兴良教授认为，“国家规定”在此处应当适用限制性解释，也就是说仅仅将其范围限制于法律法规所要求的界线内，包括法律、行政法规以及最高院、最高检依据上述法律法规所作出的相关司法解释，而同时应当直接将一切地方性法规、部门规章排除在该界线之外。
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二、非法经营罪兜底条款司法解释泛滥且缺少规范化
非法经营罪兜底条款的存在使得该罪在适用过程中有一定的不确定性，而这种不确定性对非法经营罪无论是在司法解释层面还是司法实务层面均产生重大影响。为了使市场秩序能够平稳发展，打击违反国家相关规定、破坏市场秩序的不合法经营行为，两高根据社会发展的需要不断出台一系列的司法解释。同时，部分规定的打击面却远远超出了立法原有的范围，把某种危险程度较轻甚至并不足够造成破坏社会经济秩序的行为亦归入非法经营罪。这种规定对于维护法律应具备的权威性并无益处。在司法实践中也时有发生，过多的把部分仅存在行政违法性的非法失范经营行为用以非法经营罪进行刑罚处罚。比如，司法机关运用部门规章的规定将某一与市场准入制度相悖的失范行为归于非法经营行为所规制的领域内，再通过《刑法》第二百二五条的兜底条款进行刑罚处罚。
第一，应当注意非法经营罪兜底条款在司法解释中的不合理扩张倾向。司法解释相对于抽象的法律与具体案件而言，能够起到连接性的纽带作用，其实也就类似于国外的判例，但是较之更为规范化。由于缺乏具体的补充规范，根据《刑法》第二百二十五条第四款的规定，我国非法经营行为在具体界定时需要大量的司法解释才能予以拓宽。同时，随着社会变迁，新技术的不断衍生，社会风险问题激增等社会背景，司法解释为了规制使得法律与社会发展及时获得匹配，将大量远远超越规制范围的司法解释纳入该条款之中，由此导致了司法适用上产生混乱、破坏了法律的安全底线的情形。例如：非法买卖外汇的行为。该种行为不仅属于非法经营罪的规制范围，同时，该种行为也是构成非法吸收公众存款罪所必需的法定要件之一。那么，司法机关在进行司法实践过程中就会出现到底应当适用非法经营罪与还是应当适用非法吸收公众存款罪之间的选择冲突。如果单从量刑上来看，非法经营罪的量刑标准较之于非法吸收公众存款罪的标准更重一些，这样的结果就是会致使司法机关在适用过程中出现混乱现象。通过以下表格具体列举部分司法解释对非法经营罪的适用：
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第三章 非法经营罪兜底条款适用问题产生原因................................ 19
一、非法经营行为的有关立法不够完善................................. 19
二、非法经营罪罪状设置的宽泛性及概括性......................... 19
三、法官自由裁量权的使用无统一标准............................. 21
第四章 非法经营罪兜底条款适用问题之解决路径........................ 23
一、规范非法经营罪兜底条款立法范围..................... 23
二、合理化衔接行政违法与刑事违法....................... 25
三、限制非法经营罪兜底条款在司法实践扩张适用......................... 26
第四章 非法经营罪兜底条款适用问题之解决路径
一、规范非法经营罪兜底条款立法范围
完善兜底条款的适用，第一个要解决的难点就是关
