本文是一篇知识产权法论文，本文以刑民交叉为视角，主要探究共存的刑民交叉所涉及的刑民边界问题，造成共存的刑民交叉的根本原因在于法律规定过于趋同，侵犯商业秘密罪的罪量标准难以明确，导致商业秘密刑事保护不够系统全面。
第一章 刑民交叉视域下商业秘密刑事保护现状
1.1 商业秘密案件中的刑民交叉现象
刑民交叉，是指刑事与民事在法律事实上存在交叉。行为人所实施的行为，既可以构成刑事犯罪，又属于民事法律行为，两者的交错导致刑民混淆，衍生出刑民界分的问题。刑民交叉案件的处理，已成为当前司法实践中的疑难问题，在商业秘密案件中，刑民交叉的现象也较为严重。
刑民交叉根据刑事犯罪与民事不法之间的关系，可分为牵连关系的刑民交叉、排斥关系的刑民交叉以及并存关系的刑民交叉。1在商业秘密案件中，主要为第一类和第三类。
牵连关系的刑民交叉一般出现在“违反保密义务型”案件之中，如最高人民法院入库案例2023-13-2-151-002号，宁波某星公司诉宁波某沃公司技术秘密许可使用合同纠纷案中，宁波某星公司认为，宁波某沃公司违反协议约定，利用宁波某星公司商业秘密生产设备，故提起民事诉讼，该民事诉讼为以违反合同约定为由提起的合同之诉。但在一审期间，浙江省宁波市公安局针对宁波某沃公司涉嫌侵犯商业秘密罪有关事项进行了立案侦查，宁波某沃公司的行为涉嫌侵犯商业秘密罪，民事上的违约行为与刑事上的犯罪行为产生了牵连，产生了刑民交叉的现象。
2.1 刑民交叉问题的剖析
刑法是所有其他法律的保障法，其制裁手段严厉，因而要求具有谦抑性。在商业秘密的法律保护中，反不正当竞争法为前置法，刑法为后置法，在商业秘密的概念上，刑法完全承接自反不正当竞争法，侵犯商业秘密罪的行为类型的规定，刑法也应在一定程度上参考反不正当竞争法。但参考不是照搬，侵犯商业秘密罪对反不正当竞争法中相关条款的照搬，使得学界对部分行为被纳入刑法规制存在争议。比较刑法和反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为的规定可发现，最重要的基础行为类别的规定，两者完全一致，刑法删去了的是反不正当竞争法对于共犯、侵权主体的规定条款，这些内容在刑法总论已有规定，无需在分论中再予确认，此外，对第三人侵权的行为做了主观上的限定，从反不正当竞争法中的“明知或者应知”改为了刑法中的“明知”。行为规定上过于同一，使得侵犯商业秘密罪规制的范围十分广泛，刑事与民事的界限，仅仅是含糊不清的“情节严重”罪量标准，致使刑民极易混淆，是刑民交叉现象频出的根本原因。为解决刑民交叉问题，厘清刑民边界，本文主要从以下两方面问题出发。
2.1.1 侵犯商业秘密罪行为认定的争议
为厘清刑民边界，首先需要解决的是行为上难以界分的争议行为。侵犯商业秘密罪的主要争议行为包括“获取型”行为、“违反保密义务型”行为以及“第三人侵权型”行为。
“获取型”行为的核心争议点在于，该行为是否确实侵害了侵犯商业秘密罪所保护的法益，是否构成犯罪。主张否定论的学者往往认为，在《刑法修正案（十一）》之前，侵犯商业秘密罪要求对权利人造成重大损失，在之后，也需要情节严重，而真正对商业秘密造成损害的是“获取型”行为之后的“披露型”行为和“利用型”行为，倘若仅有单纯的获取行为，不存在披露或利用的行为，自然不会给权利人造成侵害后果，也不会对市场秩序造成影响，应当认定为不构成犯罪。2主张肯定论的学者则认为“获取型”行为会破坏商业秘密的秘密性，无论其是否进行披露或泄漏，商业秘密已经从其权利人转移到了第三人手中，因此构成对商业秘密的侵犯。
第二章 刑民交叉视域下商业秘密刑事保护的法益
2.1商业秘密的属性
2.1.1商业秘密的特征
1992年最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第154条首次规定了商业秘密的概念，商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，包括生产工艺、配方、购销渠道等当事人不愿公开的信息。1993年的《反不正当竞争法》第10条将商业秘密定性为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。随后的1997年刑法基本沿袭了反不正当竞争法中的概念。在2019年《中美经贸协议》之后，再次修订的反不正当竞争法对商业秘密进行再定义，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”2020年《刑法修正案（十一）》删除了条文中对商业秘密概念的规定，尽管在修正案之前，该条款对商业秘密的规定与当时反不正当竞争法中对商业秘密概念的规定也并无差别。不过刑法作为反不正当竞争法的后置法，的确没有必要再单独规定，《刑法修正案（十一）》将商业秘密的概念从刑法中剔除，明确对商业秘密的概念参照反不正当竞争法，有利于前置法与后置法在相关概念上的统一。
我国当前对商业秘密概念的规定，实质上参考了世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》，采取了秘密性、价值性、保密性的三特征模式，同时将商业秘密的形式限定为技术信息、经营信息和其他商业信息。
商业秘密的第一个特征为秘密性，即不为公众所知悉，是商业秘密所独有的一种特性，在其他的知识产权中，商标权其本身即为公开，专利权则通过公开来换取国家的保护，著作权大部分情况下也是公开发表的，唯独商业秘密的秘密性，一旦被公众所知悉，秘密性遭到破坏，会对商业秘密的价值造成难以挽回的损失。商业秘密的秘密性直接关联到其价值性和保密性，是商业秘密的本质属性。秘密性是价值性的保障，是保密性的前提，倘若商业秘密人并不具备将商业信息作为秘密保护的意思，那么此商业信息也就不能被认定为商业秘密。
2.2 侵犯商业秘密行为所侵害的法益
法益，指法律所保护的利益。从历史渊源上看，法益是刑法学者引进的概念，所以一般认为是刑法专有的概念，但从其本身含义来看，所有的法律均有其保护的法益，只是刑法作为强制法对侵犯法益的行为制裁严厉，为了避免刑法的滥用，方引入法益理论对各罪名进行检视。而民法、行政法的强制力较弱，特别民法对法益是引导和指引的立场，没有谈论法益的必要性。此前，也有学者在知识产权领域中引入法益的概念，有效地解决了利益的分层以及法律调整问题，为法律保护的“财产权”和不受保护的“利益”划分了界限。15民法典作为授权法，将商业秘密规定为知识产权的一种，在研究商业秘密刑民交叉案件时，也可在民事中引入法益概念，帮助解决刑民交叉问题。
民事领域中的法益研究较少，争议也较少。民法保护的是当事人的合理信赖，16根据前文对刑民交叉问题的论述，涉商业秘密案件在民事上主要为违约行为和侵权行为，违约行为破坏的是合同信赖关系，侵权行为侵害的是商业秘密所有人和持有人的合法权利。相较之下，刑事领域中对商业秘密的保护则较为复杂。商业秘密的刑事保护主要包括两个罪名，即侵犯商业秘密罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。后者可以看作在前者的基础上，增加了对接收非法获取的商业秘密的对象的规定，即境外的机构、个人等，在法益上则是在侵犯商业秘密罪的基础上增加了国家安全。侵犯商业秘密罪的法益，目前仍存在诸多观点。
第三章 侵犯商业秘密罪客观行为的适用疑难认定 .................. 19
3.1 “获取型”行为的认定 ......................... 19
3.1.1 “其他不正当手段”的范围 ......................... 19
3.1.2 侵犯商业秘密罪既遂之否定 ......................... 20
第四章 刑事保护中侵犯商业秘密行为的罪量标准 ............................ 25
4.1 “重大损失”的认定 ........................ 25
4.2 “情节严重”的认定 ...................... 26
第五章 结论与展望 .............................. 28
5.1 主要结论 ................................. 28
5.2 研究展望 ......................... 28
第四章 刑事保护中侵犯商业秘密行为的罪量标准
4.1 “重大损失”的认定
为规范罪名适用，在《解释（三）》中规定了认定违法数额的几种方式，包括商业秘密的合理许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失、商业秘密的商业价值，根据不同的行为采用不同的数额认定规则。
“获取型”行为本文虽认为不构成侵犯商业秘密罪既遂，但构成犯罪预备，根据刑法规定，预备犯应比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚，因此其罪量标准仍旧需要探究，同时对“获取型”行为所构成的其他犯罪也有重要指导意义。对“获取型”行为而言，合理许可使用费仍应是最先考虑的标准。在“获取型”行为中，商业秘密并未受到进一步的损害，以商业秘密许可的方式获得商业秘密属于正常情况下取得商业秘密的主要方式，将其许可费用作为商业秘密人遭受的损失，并无不妥。在未进行过合理许可的情况下，实践中出现了认定虚拟许可使用费的裁判方式，有成本法、收益法和市场法三种方法，成本法实际上就是用工成本，包括人工、资本、研发时间，并扣除技术折旧；收益法通过预测公司未来的利润，再附加上该商业秘密的技术贡献比重；市场法即为参考类似商业秘密进行授权的价格。37但同时也可以参考域外对专利的合理许可使用费的计算方式，如美国在计算商标和专利的合理许可使用费时，有虚拟价格法，让权利人和侵权人进行虚拟谈判，得出一个合理的调解结果。38此外还有观点认为，当行为人仅实施了获取的行为时，倘若行为人可以将商业秘密返还或销毁，且自身确定未有保留，此时商业秘密泄露所被侵害的法益已经得到修复，不应再适用合理许
