第1 章 引 言
1.1 选题背景及其意义
1.1.1 选题背景
笔者在大学本科高年级阶段的专业课程学习中，选修了国际公法，对其产生了浓厚的兴趣，也激发了本人进一步学习的渴求，并决定报考国际法学的硕士研究生。在本人攻读硕士学位期间，导师主要从事非洲法学与国际私法的学术研究。在导师的帮助与支持下，笔者对非洲法进行了系统的学习，为进一步深化研究奠定了基础。
基础。 具体而言，笔者主要进行了以下三个方面的学习：第一、通过非洲法的课程学习，加强了对非洲法的基础理论、基本知识点的学习；第二、通过参与国际法学的学术沙龙，以及参加外国非洲法专家、学者的相关讲座，慢慢地拓展了非洲法的知识面；第三、通过研读导师的著作与学术论文，形成了一定的非洲法知识体系，对非洲法产生了浓厚的兴趣。之后，在导师的指导下，笔者参与了导师课题的资料收集与文献翻译工作，发现导师在对非洲国别的法律制度研究中，非常着重对南非共和国、尼日利亚等较有影响的非洲国家的法律制度进行研究。可见它们在非洲法研究中的重要地位。
笔者在整理并翻译完《非洲国际私法的学术成果 1884-2009——精选文献汇编》后，即与导师商量，在日后的毕业论文选题时，也想立足于某一非洲国家的法律制度来进行论文写作。导师建议笔者把握最新的研究动向，以侧重对南非共和国处理国际法与国内法关系的问题，特别是国际法在南非共和国国内的适用情况来进行研究，并以南非宪政历史发展变迁为主轴线来考察。这是因为首先由于笔者本科阶段学的是英语语言文学，经过四年的学习积累，能较好地掌握英语这门语言工具，可以很好地利用英语来查找第一手的英文文献资料；其次，在导师的引导下，笔者一直关注南非共和国国内法与国际法的关系，并做过相关的文献翻译；第三，导师的著作与导师撰写的学术论文中对南非共和国法律制度的研究已有阶段性成果，由此承接下来，有继续研究下去的可行性；最后，由于现今中国国内对于非洲某一国别在处理国际法与国内法之间相互关系的研究几乎处于空白无果的状态，因此有必要了解南非共和国处理国际法与国内法之间相互关系的理论与实践，这一课题的研究对更好地理解国际法在南非共和国国内的适用具有重要的指导意义。
基于此，笔者决定以《国际法在南非国内适用的历史考察》作为硕士学位论文的题目。
1.1.2 选题意义
目前，中国国内很少有学者以南非共和国为学术视角来研究该国处理国际法与国内法关系的理论与实践，更勿用说对国际法在南非国内的法律适用问题进行深入的理论研究了。因此，在某种意义上，对于研究国际法在南非共和国国内的适用就具有很大的理论创新性与思维开拓性。
笔者在对该选题有了一定程度的研究后，发现针对该选题存在的如下问题是值得探讨与研究的：第一、在全球化进程的推动下，无论是哪一个国家或地区，其社会结构、政治意识形态、法律制度正在发生着深刻的变化，全球性的法律趋同是未来法治的发展方向。随着全球各国法律体系的逐渐趋于统一协调，一国国内法日益地朝着国际化发展，而国际法规范也相应地向着一国国内化发展，应当以何种方式来看待与处理国际法在一国国内的法律适用问题，这些均对国际法学理论与司法实务产生了深远的影响。笔者将不再对国际法与国内法的关系理论进行赘述，而是侧重于研究南非共和国处理国际法与国内法关系的实践。第二、在非洲国家中，对于国际法与国内法的关系研究仍然很薄弱，对于国际法在国内承认与适用的相关规定还有很大的不确定性。在大多数国家的司法实践中,各国均倾向于采取以纳入方式或转化方式来使得国际法规范在一国国内法院中得以适用。通过仔细地研究与分析，可以看出，南非共和国不但在本国的历次宪法中以法条明确规定国际法规范在南非共和国国内法中的地位,且规定南非共和国国内法院在对本国宪法或其他部门法进行司法解释时,应适当利用或考虑到国际法规范。而在当下的非洲大陆中，大多数非洲国家均不主动直接地将国际法规范纳入到它们自己的国内宪法条款中。尽管一些非洲国家在宪法中没有明确规定国际法的地位，但它们的法院在审理案件时也常常参照国际法的相关规定。第三、随着国际法与国内法关系的不断发展，新的法律冲突与国际法在南非共和国国内适用的新情况将会出现，基于此，可对国际法在南非国内适用的理论与实践进行历史考察和学理分析。
1.2 国内外研究现状
在中国国内对于国际法理论的研究中，最早对处理国际法与国内法之间相互关系问题进行系统化、详细论述的是中国著名的国际法先驱周鲠生，其在早期所著的《国际法与国内法》一书中提出了自己的主张，表明国际法规范要高于国内法规范。此后，邵沙平教授曾撰文《论国际法与国内法的冲突》，着重分析了这两者的分歧与之所产生“一元论”与“二元论”的冲突。就该涉题研究的最新动向而言，欲要研究国际法规范在一国国内的法律适用，就得先对这两者的内在关系进行分析，著名国际法学专家万鄂湘在其最新力作《国际法与国内法关系研究》一书中系统地深入探究了有关处理国际法与国内法之间相互关系的学说，并以此提出了具有创新意味的利益协调理论，这是中国近年来在国际法领域取得的一项兼具理论价值和现实意义的重要研究成果。虽然万鄂湘在书中研究了国际法规范在亚洲与欧洲等国家的适用情况，但美中不足的缺憾是，没有提供国际法在非洲国家的适用情况。
我国鲜有学者对南非法律制度进行研究，更不用说从南非共和国的视角下来探讨国际法与国内法关系的理论与实践了。而值得学界欣慰的是，近年来湘潭大学法学院非洲法律与社会研究中心对非洲法的学术研究成绩突出，该研究中心朱伟东教授在其所主持的国家社科课题与许多期刊杂志中均发表了大量有关介绍南非共和国法律制度的论文。他发表的《国际法在非洲国家国内法中的地位和作用》及《国际法与非洲国家国内法的关系》两篇文章辨证地对国际法与非洲一些国家国内法的关系进行了研究，对国际法在这些非洲国家中的地位与其发挥的作用做了简单介绍，并结合案例予以归纳，这些均对非洲国家在处理国际法与国内法之间的相互关系有着积极的研究意义。
目前国内对于立足南非共和国视角下来探讨国际法规范在南非共和国国内适用的学理研究少之又少，更不用说对其进行深入研究了。在现阶段的研究中，笔者所能查阅与拥有的外国文献与相关著作甚少，一方面的原因可能是关于涉及该题的原版著作本就不易搜索查找，也不易购买，另一方面的原因则是对于研究国际法在南非共和国国内的适用问题几乎处于留白空缺。笔者在本校法学院资料室查询到了一本由Tiyanjana Maluwa所著的International Law in Post-Colonial Africa的影印版书籍，此书以历史为轴线，谈到了国际法规范、国际条约与人权规范在非洲国家中的适用，但只是进行概括性的介绍。
另外，通过导师的引荐，笔者有幸找到了两本由荷兰莱顿大学国际公法系John Dugard 教授所著的两部著作。一本是 International Law-A SouthAfrican Perspective，该书立足于南非法律人的视角，介绍了国际法的基本原则与规则，向读者讲述了国际法的历史、渊源、法律实施、以及国际法能否称之为法等一系列问题，也阐述了国际法在南非共和国国内法中的适用问题。另一本是International Law and the South African Constitution， 该书主要从南非共和国宪政改革的角度来探讨，南非共和国不但在宪法中明确规定了国际法在国内法中的地位，而且规定国内法院在对宪法或其他法律进行解释时，要适当利用或考虑到国际法。这两部著作从理论与实践的角度对南非国内法与国际法关系所涉及的各项议题提出了明确而又适当的分析。
第2 章 南非处理国际法与国内法关系的基本概述
一般而言，国际法规范的基本特征与其法律渊源，还有其内在的法律效力等均是国际法学研究领域内的基础性问题，而不同的国家究竟是以何种态度来对待国际法规范，以及如何在本国国内处理国际法规范的法律适用问题等，这些均是就该涉题展开学术研究的基本前提。从国际法规范的本性与国际法的适用上来看，则又必须思考以下两个问题：首先，第一个问题是国际法规范能否直接构成为各个国家国内法的一个组成部分，换言之，欲要对国际法规范进行适用，那么，能否在各国国内法院来采取立法措施直接使其产生国内的法律效力，且无需经过任何的转化程序与流程，抑或是说不同的国家应该如何在其国内法律体系中来适用各种国际法规范；其次，第二个问题即假设上述这种直接操作的程序是可行的，那么，国际法规则将自动覆盖国内法规则，两者之间的冲突又该如何协调解决？这两个问题均围绕着国际法与国内法之间的关系展开了广泛的司法辩论。
2.1 国际法与国内法之间相互关系的理论问题
在对处理国际法与国内法之间相互关系的研究时，通常情况下，学界以国际法与国内法是否是属于相同的法律体系之中，形成了以“一元论与二元论”为主的两种主要理论派别。
以凯尔森、奥斯丁、哈特、拉兹，麦考密克与魏因格尔为代表的一元论学派认为，虽然国际法与国内法的自身体系表现不同，但必须将其视为是两个单一的法律概念而存在于同一法律体系中来理解。因此，一国的国内法院就有义务来直接适用国际法规则，而不需要国内法院纳入或经国内立法机关来将其转化。换言之，国际法纳入国内法是无需经过采纳或是转化程序的。这样一元论的立场，往往
