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论法律漏洞及其填补依据

日期:2022年03月03日 编辑:ad201107111759308692 作者:无忧论文网 点击次数:558
论文价格:150元/篇 论文编号:lw202202221910028454 论文字数:22522 所属栏目:法律论文范文
论文地区:中国 论文语种:中文 论文用途:硕士毕业论文 Master Thesis

本文是一篇法律论文范文,笔者认为法律漏洞的填补依据在学界中研究较少,本文对司法上填补依据进行归纳,未穷尽所有的填补依据,也未对填补依据的位阶做出明确顺序的排列。也希望再今后法学方法论的研究中,能对填补依据进行扩充,同时能探索填补依据的类型化。

一、法律漏洞的内涵及相似概念的比较

(一)法律漏洞的内涵

研究法律漏洞的内涵,首先要对国内外学者有关法律漏洞的概念进行梳理。首先是拉伦茨的论证:法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”①。对于“违反计划”,有的学者提出,立法计划不可能无所不包。如果是新事物的发展导致无法可适用,此时的漏洞是立法者的计划中所没有的。因此“违反计划”仅仅只是描述自始的漏洞,与嗣后的漏洞无关。舒国滢教授主编的《法学方法论》对拉伦茨的概念进行了剖析。书中认为,不同于拉伦茨的界定,法律漏洞不仅包括规范或者部门法的漏洞,也指特定国家的法体系不应该具有的不完整或不圆满状态。②而不完整或不圆满的状态包括两种情形:法律针对特定社会生活或社会关系或特定案件事实没有提供答案或者没有提供适当或合适的答案。③德国学者魏德士论证法律漏洞的内涵是:法律漏洞以整个正在实行的法律秩序为评价标准,法律规定违背立法计划导致的不完整性。④恩吉施认为,“漏洞这个概念是指,法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”⑤台湾学者黄茂荣对这个观点进行了进一步发展。他认为,法律漏洞是指法律体系上之违反计划的不圆满状态。他认为违反计划是指,法律在功能上实然不及于应然之规划或期待的标准。法律的功能在于伸张法律的正义,使法律上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来。如果一个生活类型未受法律规范,那么该生活类型所发生的法律问题就找不到法律上的答案。如果该问题经判断认为不适合归属于法外空间,则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。⑥台湾学者王泽鉴认为“所谓法律漏洞,系指依现行法规之基本思想及内在目的,对于某项问题,可期待设有规定,而未设规定之谓”⑦。大陆学者梁慧星教授也认为,法律漏洞是现行法体系上存在影响法律功能,且违反立法意图之不完全性。⑧王洪教授则认为法律漏洞“具体包括这样五种情形:(1)法有不确定或不明确之文;(2)法律文字与法律精神相悖……;

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(二)法律漏洞与相似概念的比较

相对于法律漏洞填补方法、填补依据等研究,对法律漏洞的界定应当是走在研究的最前列的。无论哪个学者,在做法律漏洞研究时,一定应首先明确对法律漏洞的定义与范围,这就需要对与法律漏洞相似的概念进行区分。同样,法院在司法实践中,有时会将法律漏洞错误认定,也是法律漏洞急需与相似概念进行辨析的重要原因。

1.法漏洞与法律漏洞

要构造法律漏洞的概念,首先需要一个前提假设,即现有的调整这个部门法关系的法律已经具有一定的规模,并且完整、全面。如果某个领域尚不存在立法,就不能说其具有法律漏洞,只能说立法的缺失。是德国学者恩吉施所说的“法漏洞”,也是拉伦茨说的法秩序的不圆满性④和舒国滢教授说的特定国家的法体系不应该具有的不完整或不圆满①。法漏洞“并非指个别法律本身的不完整性,而是指整个法秩序的不完整性。”②例如,《侵权责任法》是在 2010 年正式实施的,此前我国对于侵权责任的认定一直是有所欠缺的,这属于法秩序的不完整,是法漏洞。

2.法外空间与法律漏洞

对于“法外空间”是否存在这一问题不做过多阐释,本文观点是“法外空间”是存在的。“法外空间”是与“法律漏洞”和“法内空间”相互区别的另一领域。按照西方对法外空间研究的成果影响较大的学者考夫曼的观点来说,法外空间一共有三个层面:无法律规则、无法律后果、无法律评价。而第三种“无法律评价”是最容易与“法律漏洞”相混淆的。考夫曼认为:法外空间并非“法无明文规定”而是“法律没有评价”③。在考夫曼看来,这种法外空间所涉及的内容是与法律有关的,但是法律对此无法做出合法与违法的界定,因此对所涉内容放弃评价。这种情形与法律漏洞中立法者有意为之不做立法是极其相似的,如梁慧星教授提出的消极型漏洞。恩吉施也认为,尽管有的规定不被立法者所确立,但它也是立法者在制定法律时纳入计划中的,这并不一定是我们要填补的漏洞。

二、法律漏洞的类型

不同的法律漏洞概念决定了不同的学者的不同划分方式。而这些划分中,有的法律漏洞划分的范围与本文法律漏洞的范围不一致。或者在经过学界研究后,某些漏洞是否属于法律漏洞存在争议。下面通过对这些有争议的划分进行重新梳理,一起探讨更适合司法实践的划分方式。 表述漏洞和评价欠缺型漏洞由德国法学家齐佩利乌斯提出。

表述漏洞指法律本身从字面上来看即没有提供一项完整的行为指示。①表述漏洞,一般是立法者无意的,但是偶尔,立法者也可能是有意的。例如,《民法典》第 1098 条虽然规定有不利于被收养人健康成长的犯罪记录的不能作为收养人,但是,并没有规定什么是不利于被收养人健康成长的犯罪,经济犯罪也是不利于其成长的吗?这并不能直接确定,还需要对不同的情况做不同的处理。评价欠缺型漏洞,指虽然一项法律规范照其字面涵义本来无需补充即可适用,然而出于正义的考虑却需要对其加以校正。②与隐藏的漏洞有相似之处,多数是因为法律规范的过宽或过窄。有时是法律将不该规定进去的内容放入了法律规范中,有时又漏掉了法律应当规范的内容。其补充方法也是目的性限缩或者目的性扩张。这种漏洞也显现了法的功能制约性,需要考虑到体系正义原则和法的统一性。法律漏洞的解决不仅要合乎逻辑,而且要与法律体系保持一致。这种法律漏洞的分类,是从法律条文字面上直接看或者评价看,对当法律条文出现并没有规定的漏洞时,应如何分类并未说明。所以,上述划分是不完整的。

法内漏洞、有据式体系违反与无据式体系违反这个三分法的划分是由台湾学者黄茂荣提出的。法内漏洞,包含两种样态:即授权补充的漏洞和授权式类推适用。法内漏洞是否属于本文所说的法律漏洞?这种类型并非法律没有规定,而是需要参照一些别的内容,这种参照与法律漏洞的填补参照的东西虽有交差但是并非完全重合,仅仅是根据“完整”的法条引导司法者对法条进行扩充。法内漏洞设置目的仅仅是为了法条的不繁琐或者为了给予法官一定的自由裁量权,不是法律的不圆满,也不违背立法的计划性,因此不是法律漏洞。有据式体系违反是德国通说意义下的法律漏洞,即违反计划性作为主要特征的法律漏洞。无据式体系违反,指基于交易需要或生活事实的性质或法律伦理原则被认为应该填补的法律不完整或不圆满状态是违反法律计划的。③舒国滢教授认为黄茂荣教授的三分法划分标准并不相同,因此将这种划分方式概括为一种新的二分法,即法内漏洞和法体系漏洞,统一其划分标准。

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三、法律漏洞填补依据的一般理论及反思 .................................14

(一)填补依据的理论 ................................ 14

(二)传统填补依据的反思 .............................. 15

四、法律漏洞的填补依据 ................................... 18

(一)法律原则 ...................................... 19

(二)指导性案例中的裁判规则 .............................. 20

语 ........................ 30

四、法律漏洞的填补依据

(一)法律原则

原则对法律漏洞的填补,是法官在案件无法得到法律规范时,而采用法律原则作为大前提,进行法律漏洞填补。当法律出现漏洞时,法官要先用法律解释的方法对具体的法律规范进行缺陷的弥补,但是倘若这种办法行不通,原则就得站出来对人民法院审理案件提供宏观的指导,其使用还需要充分的说理,因此法律原则是对法律漏洞的填补。法律原则是在整个法律活动中都是有所表现的,对各种法律活动进行总体价值观的指引,是法律活动中根本性的准则。在实践中,法律原则一般不作为判案的依据。其使用条件非常苛刻,裁判中多数使用的还是法律规则。因为,实定法中的法律原则虽在法典中起的是统帅作用,但是其概括性、统帅性的特点又让法律变得不确定,所以,司法实践中对其直接使用的要求非常严苛。法官在运用法律原则进行漏洞填补时,不应直接以基本原则作为裁判的依据,而应当先根据基本原则推导出一个适用于特定案件的具体规则。

 “原则从适用方法角度可以分为制定法内的原则和制定法外的原则。”②作为填补依据的法律原则究竟包不包含未法定的?学界有两种看法。曹磊法官认为,法律漏洞的填补运用的法律原则应当是法定的原则,不应当包括没有成文化的原则,法定的原则才可以体现出法官依法裁判。引用未法定的法律原则进行法律漏洞的填补,应当归属于依法律学说补充之列。③但是也有学者认为法律原则是法律规范中已经有的原则性规定,依照这些法律原则裁判案件实质上还是在利用法律规范作为大前提进行法律推理,并不是填补法律漏洞。④但是这种说法也过于绝对。一方面,法定的法律原则已经写进法条,如物权法定原则,那么法律并无不圆满,虽多数情况下不可直接运用,但在书写裁判理由时,是可以进行说明的。并且其概括性和根本性的特点,使其在法律漏洞填补时可作业的范围较大,并对填补提供价值引导,应当作为法律漏洞的填补依据。另一方面,法律上没有明确规定的,甚至有些被称作“原则漏洞”的法律原则。无论是作为漏洞被填补还是填补别的法律规范的漏洞,都像法定的原则一样是可行的。但是,需要注意未法定的法律原则不能与制定法相冲突,或者违背公序良俗。因此,既然是对不圆满的填补,那么对非法定原则的限制显得没有必要,更起不到填补的作用。

法律漏洞的填补依据在学界中研究较少,本文对司法上填补依据进行归纳,未穷尽所有的填补依据,也未对