论法律漏洞及其填补依据

填补依据的位阶做出明确顺序的排列。也希望再今后法学方法论的研究中，能对填补依据进行扩充，同时能探索填补依据的类型化。2021 年 1月 1 日，我国《民法典》正式生效。在制定《民法典》的时候，民法上的一些漏洞已经从立法上得到了填补。但由于法律漏洞是法律的本质属性，法律仍然会存在一些漏洞。比如，第十六条关于胎儿的权利中用“等”进行兜底，但是“等”包不包含胎儿独立的损害赔偿请求权仍然比较模糊。这些漏洞的填补方式除了立法填补，还有司法填补。立法填补或许不会是直接对法律进行添补和修订，而是通过立法解释的途径，而司法填补一定是将来实践中填补法律漏洞的主要方式，因此，立法需要为司法让权。而法官在司法填补这一方式中起着至关重要的作用。就法官这一主体而言，目前存在“三不为”：  “不敢为”、“不愿为”、“不能为”。③要解决这些问题不仅需要立法上的支持，也需要对法官的素质进行提高。除以上问题外，我国的法律漏洞的研究还存在“偏科”的情况。民法领域的研究较多，但在宪法领域、刑法领域、行政法领域等的研究还是比较少。虽然这些领域因如刑法的罪行法定原则、宪法的权威性、行政法的“法无授权不可为”等原因，研究起来较为困难，容易造成立法与司法的混乱，但对于某些问题还是可以进行研究的。比如对单独某些漏洞进行说理，在学理上先进行填补，为立法填补提供思路，也为法官遇到该情况时提供法律学说上的依据。

参考文献（略）