本文是一篇版权法论文，面对近年来实务中不断出现的“侵权不停止”判决，司法机关从仅出台个别司法解释予以规范，但仍停留在基于国家利益、公共利益的考量，法院可以不判令被告停止侵害，这显然对实务操作缺乏明确的考量标准。所以我们有理由借鉴国外已有的经验，对限制停止侵权在著作权侵权中适用的条件予以分析。限制停止侵害救济的实质是利益衡量，即一方面是基于当事人与公众之间，另一方面是基于当事人之间。下面从当事人利益与公众利益衡量两方面分析限制停止侵权在著作权侵权中适用条件，并对不适用停止侵害救济而产生的对原告的补偿救济。
第一章 著作权侵权中限制停止侵害责任适用概述
第一节 停止侵害责任在著作权侵权中的适用现状
一、停止侵害责任的含义
（一）停止侵害责任的概念
停止侵害，又称“停止侵权”，是法定的民事责任承担方式之一，主要是要求行为人不再实施某种侵害，这种民事责任在侵害行为发生时可以实时制止侵害，避免损害结果的扩大。作为民事责任的首要承担方式，停止侵害责任在我国民事一般法与特别法上都有规定，如《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第 179条、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第 15 条、《中华人民共和国著作权法》、（以下简称《著作权法》）第 47 条等，都将停止侵害列为第一种责任承担方式。根据适用时间的不同，停止侵害责任可分为判决前的先予执行行为与判决后的责任承担行为。前者属于我国民事诉讼法诉讼程序保障机制，主要考虑的是权利人胜诉可能性、侵权人的履行能力等，是一种暂时性的行为；后者则是司法机关对侵权人的最终责任认定。本文主要讨论的即是后者。
（二）停止侵害责任的适用范围和条件
在适用范围范围和条件上，因为停止侵害是指受害人要求侵权人停止正在实施的侵权行为。①这就要求，首先被侵害的权利需要且可以被停止，即被侵害权利必须是绝对权，比如人格权、所有权、知识产权等，而不包括债权这种相对权。其次，侵权人的侵害行为正在进行，而不关乎侵权行为是否给权利人造成无法挽回的既定损害。所以只要侵权行为仍在继续，受害人就可以请求法院要求侵权人终止对其权利的侵害。
（三）停止侵害责任的功能
一般认为，停止侵害的功能主要是制止侵害行为，防止损害后果的扩大，以维护权利人的利益。但近年来也有学者指出，停止侵害责任也具有预防侵害发生的功能，认为适用停止侵害责任的目的即是为了预防侵害行为在未来继续发生，这是法院判令停止侵害责任最根本的原因，也有学者认为英法法系中的永久禁令具有预防性救济功能，而停止侵害责任则没有，因为它仍是一种事后救济，通过责令停止侵权行为，保全权利的完整。②事实上，法院一旦判令侵权人承担停止侵害责任，侵权人不得再为侵权行为，所以，不能完全否认停止侵害责任的预防性。
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第二节 限制停止侵害责任适用的现实原因
一、停止侵害责任面临的困境
（一）判令停止侵害可能导致共公利益受损
著作权是民事权利的一种，属于私权，但这并不意味着著作权不受限制，著作权法所调整的产品与社会融入程度高，具有很强的公共物品属性，这让著作权与社会公共利益有着紧密联系。这要求著作权法在调整当事人双方利益的时候也要兼顾公共利益，不能因当事人一方的利益而损害了社会公众的利益。这在《著作权法》中也有规定，比如对经改译的盲文作品的合理使用。
在著作权侵权纠纷中，法院若判令被告停止侵害会导致公共利益受损时，往往不能支持原告关于停止侵害的诉讼请求。如，在奥雅公司诉长城公司著作权侵权纠纷案②，法院认定被告以出售的方式向公众提供“云锦霞裳”美术作品的复制件，构成对原告涉案美术作品发行权的侵犯。法院本可以按照我国著作权法的的规定，根据原告提出的停止侵害的诉讼请求，责令被告停止侵害原告的美术作品发行权。但如果判令被告停止侵害原告著作权，在具体实施上，就是拆除被告已装修在各小区涉案美术作品的墙纸，而很多被告承建小区已经入住居民，在此时拆除住户家庭墙纸，势必严重侵害了居民的利益，影响其正常生活。此时，法院对公共利益的衡量就很有必要，著作权法的立法宗旨在于鼓励作品的创作和传播，使知识可以最大程度为公众所享受和为后来的创作所利用，法院判令停止侵害责任有时并不符合著作权法的立法宗旨和公共利益的原则。
（二）判令停止侵害责任可能导致当事人利益失衡
著作权法以利益平衡为基础，作品的著作权具有排他性，一个人享有著作权即是排除了他人享有和擅自使用的权利，而知识产品的公共性要求对著作权进行限制以维持权利人与其他人利益的平衡。所以，著作权法往往兼顾了著作权人、著作权使用人、作品传播人甚至是社会公众的利益，著作权人与著作权的利用人之间的权利限度与利益取舍构成著作权法的基本矛盾。在著作权纠纷中，法院必须衡量双方当事人的利益，避免不公正判决。
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第二章 著作权侵权中限制停止侵害责任适用面临的问题
第一节 缺乏明确的法律依据与适用标准
一、 缺乏明确的法律依据
（一）立法中缺少相关规定
在我国著作权法中，仅《计算机软件保护条例》第 30 条规定了若销毁计算机软件复制品或责令使用人停止使用这一复制品会给使用人带来巨大损害，使用人可以以一定数额的金钱替代停止使用该计算机软件复制品的行为。在计算机软件保护上规定了个别对停止侵害责任的限制情况，是对停止侵害责任适用的突破，但仅仅在软件复制上对当事人利益予以衡量，显然解决不了停止侵害责任在整个著作权纠纷中的适用问题。
最高人民法院《专利法解释（二）》第 6 条规定了法院可以基于国家利益、公共利益的考量，不判令被告停止被诉行为。但这仅适用于专利法侵权纠纷中，无法为法院审理著作权纠纷提供依据。严格来讲，迄今为止我国并没有法律法规对著作权侵权中限制停止侵害责任做出立法予以规定。法院在面临著作权侵权行为，判令停止侵害有可能导致当事人利益严重失衡或公共利益受损的情形时，而又没有判令不停止侵害的立法依据，往往只能简单诉诸于公共利益，均面临于法无据的尴尬。
但是关于限制停止侵权责任在著作权侵权中适用的问题，也一直受到最高人民法院的重视。在 2008 年 2 月 19 日，时任最高人民法院副院长曹建明在一次全国法院知识产权审判工作会议上首次提及停止侵害适用与限制的规定（以下简称《讲话》）。①随之，一年后，最高人民法院又发出了一份关于知识产权审判服务意见的通知（以下简称《意见》），规定了“完善知识产权诉讼制度，着力改善贸易和投资环境，积极推动对外开放水平的提高”，其中第 15 条为“充分发挥停止侵害的救济作用，妥善适用停止侵害责任，有效遏制侵权行为。②”这些意见和通知都指导法院可以多样化的适用停止侵害责任，在停止侵权会造成当事人之间的利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行时，可以根据案件具体情况进行利益衡量，选择不适用停止侵害责任。但且不说这些指导意见抽象而无具体标准，它们也并不能作为司法判决的依据。
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第二节 停止侵害责任的替代性救济措施不完善
法院在认定侵权人侵权事实后，仍不判令其停止持续进行的侵害行为，即是允许侵权人可以使用该知识产权，但如果不对著作权人的关于停止侵害请求权进行救济，又不以其他救济措施进行弥补，则会造成对著作权人的极大不公正。所以，停止侵害责任的限制往往与其他替代救济措施伴随而行。
一、停止侵害责任的替代性措施不明确
（一）替代性救济措施的种类不明确
在著作权侵权中，如果侵权行为持续进行，法院若限制停止侵害责任的适用，必然会用其他救济措施弥补著作权人的损失。然而，具体用何种救济措施予以替代停止侵害责任，法律并没有规定。最高人民法院在 2008 年的《讲话》中曾提到，法院可以根据具体案情衡量各方利益，可以判令侵权人以金钱赔偿替代停止侵害责任。在随后一年的《意见》中，最高人民法院又提到可以以“经济补偿”救济原告，而不必然适用停止侵害责任。可以看出，司法机关认为，作为停止侵害责任的替代性救济措施，“全面赔偿”、“经济补偿”即可充分救济著作权人。在实务中更是如此，法院多是判决被告承担一定的金钱赔偿或使用费用即可弥补著作权人的损失。
这种单一救济方式实际上是忽略了侵权人对著作权人的其他损害，作为著作权的法定责任承担方式，赔礼道歉、消除影响等往往更可以救济原告的人身权的损失。例如在中国科学院海洋研究所等诉烟台环境艺术管理办公室等著作权纠纷案中，①该案中被告被告明知涉嫌侵害原告雕塑设计作品著作权，仍与第三人签订协议使用该著作权设计并制作雕塑，侵害了原告关于作品的署名与改编权等权利。但法院基于该雕塑方案已经落实，拆除该标志性雕塑会造成社会资源的浪费，而金钱赔偿足以弥补原告损失，故不予支持原告关于停止侵害的请求，判令被告承担赔偿损失、公开赔礼道歉的民事责任。
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第三章 限制停止侵权责任适用的比较法考察.........................18
第一节 美国知识产权侵权中的禁令制度..................................18
一、美国禁令救济制度的内容..........................18
二、禁令制度在知识产权侵权中适用的转变..........................18
第四章 停止侵害责任适用限制在著作权侵权中的完善...........................24
第一节 限制停止侵权责任的适用条件...............................24
一、适用停止侵害责任使当事人利益失衡............................24
二、适用停止
