第三章 限制停止侵权责任适用的比较法考察
第一节 美国知识产权侵权中的禁令制度
一、美国禁令救济制度的内容
美国的司法体制是承袭英国普通法和衡平法双重体制而来，两者关系上，衡平法救济是普通法救济程序的补充程序而非替代程序，其旨在克服普通法的僵化和普通法救济的不充分，当事人并不能随意申请衡平法的救济，只有在普通法无法救济或无法完善救济其利益时才能申请衡平救济。而“禁令”就是主要的衡平法救济形式——“命令或禁止某种行为的法庭命令”，即法院发出禁令时，需将要求当事人去做或禁止当事人去做的事情，写成详细的命令。庭审结束的判令禁令则为永久禁令。①法院基于个案衡量，当金钱赔偿不足以使原告恢复到原始状态时，则颁发对被告的永久禁令。在美国联邦法院看来，禁令救济旨在预防，而非惩罚，是一种预防性救济而非恢复原状的救济。
而历史表明，在相当长的时间里，下发禁令通常是法院对知识产权当然的考虑。只有在法院发布禁令会对被告造成极大的不公正或者将损害公共利益时，才会出现法院拒绝颁发永久禁令的情况。比如 City of Milwaukee v. Activated Sludge，Inc.一案，Activated Sludge 诉 Milwaukee 的一家污水处理厂侵犯其污水处理专利，②上诉法院认为在考虑是否颁发永久禁令时应考虑案件双方当事人的利益，同时应考虑非案件当事人的利益，而本案的非案件当事人利益则更为重大，如果做出维持一审法院的永久性禁令，则该污水处理厂将被迫关闭，这样未经处理的污水将被排放到密西西比湖，湖水将受到污染，而饮用未经处理的污水将几十万人的生命健康造成不可挽回的损失，上诉法院基于此撤销原审法院颁发的永久禁令。但大多案件，金钱赔偿被认为是”直截了当的不充分“，在认定侵权时颁发禁令被认为是自然而然的事情。在较长的时间里，法院都认为“专利权等知识产权是财产权，拥有同其他财产权一样的伴随权利和约束性，除了防止之外的任何方法都会剥夺法律授予专利权人的该项特权”。
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第四章 停止侵害责任适用限制在著作权侵权中的完善
第一节 限制停止侵权责任的适用条件
面对近年来实务中不断出现的“侵权不停止”判决，司法机关从仅出台个别司法解释予以规范，但仍停留在基于国家利益、公共利益的考量，法院可以不判令被告停止侵害，这显然对实务操作缺乏明确的考量标准。所以我们有理由借鉴国外已有的经验，对限制停止侵权在著作权侵权中适用的条件予以分析。限制停止侵害救济的实质是利益衡量，即一方面是基于当事人与公众之间，另一方面是基于当事人之间。下面从当事人利益与公众利益衡量两方面分析限制停止侵权在著作权侵权中适用条件，并对不适用停止侵害救济而产生的对原告的补偿救济。
一、适用停止侵害责任使当事人利益失衡
（一）被告因被判令停止侵害而损失巨大
当被告被判令停止侵害时所承受的损失将不成比例的大于原告所获的收益时，如果仍然给与原告停止侵害的救济，将造成双方当事人利益失衡。这是对停止侵害责任适用后果的成本收益分析，一般判令被告停止侵害必然造成被告或第三人的既得或期待利益受损，当该损失不成不利，即远远大于不判令被告停止侵害而给原告带来的损失时，法院应考虑判令被告停止侵害而造成的社会成本巨大的问题。但在认定原告的收益与被告的损失的不成比例时，应注意对“不成比例”的判断。例如：侵权人未经许可使用他人知识产权，投入原料、制造和销售成本 200 万，预计实现销售额 250 万，即可得利润 50 万。知识产权人在侵权人销售之始就请求法院判令侵权人停止侵害，回收销毁价值 250 万产品。假设知识产权人也在以同样的效率生产和销售该产品，那么，法院停止侵害的判令则可以使权利人恢复到权利被侵害之前的状态，仍然享有 50 万的期待利润，而侵权人的 200 万元损失则成本成为经济学上的“沉没成本”。从成本收益上分析，侵权人的 200 万元远远大于知识产权人的 50 万元利润。但这一情形并不能认定为被告所承受的损失不成比例的大于原告所获的收益，因为被告所承受的 200 万元沉没成本正是停止侵害判令的遏制作用。即，如果侵权人如果事先取得知识产权人的授权的，则他的许可费将小于或等于 50 万；但在被诉侵权并判令停止侵害后，侵权人在与知识产权人谈判许可费用时将处于不利地位，因为侵权人如果得不到该知识产权的许可，理论上将损失 200 万元的成本。这是知识产权作为排他权所衍生的“杠杆力量”，而不能认定为收益与成本的不成比例。
参考文献（略）
