摘 要:举证责任来源于古罗马法的概念。我国《行政诉讼法》首次对举证责任制度加以规定,但并未对其做出详尽的说明,因而在理论界和司法实践中对举证责任的具体分配则争论颇多。从举证责任的涵义和性质入手,分析举证责任的分配规则。
我国《行政诉讼法》第32条规定:“被告对做出的具体行政行为负举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此,众多的学者认为被告在行政诉讼中负全部举证责任,如其对作出具体行政行为不能举证或举证不充分,将承担败诉的后果。笔者认为,行政诉讼举证责任并非由被告一概承担,对这一问题应从举证责任的涵义、性质等方面具体分析。
一、举证责任的涵义
举证责任是一个来源于古罗马法的概念。罗马法对民事审判中的举证责任确立了两条规则:1、每一方当事人对其陈述中所主张的事实,有提供证据的义务,否认的一方,没有举证责任。2、双方当事人都提不出证据,负举证责任的一方则败诉。由此可见,罗马法中的举证责任的内涵是提出主张的当事人应提供证据证明自己的主张成立,不能提供证据证明自己的主张便须承担败诉后果。就我国而言,举证责任的概念最早使用于民事诉讼法学研究中。1989年《行政诉讼法》颁布,首次明确规定举证责任制度,将举证责任作为正式法律用语确定下来。虽然《行政诉讼法》规定了举证责任制度,但并未对其作详细说明。因此,法学界就举证责任展开了广泛的讨论。其中,关于举证责任的涵义有这样一些观点:
1•作为一项行政诉讼制度,举证责任特指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据,以证明其确实存在,否则将承担败诉后果。[1]
2•举证责任是法律假定的一种后果即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张,证明自己的主张,否则将承担败诉的法律后果。[2]
3•举证责任是指当事人为证明其诉讼主张,所承担的提出证据的责任及所承担的说服责任。[3]
4•举证责任是当事人对自己提出的主张,有提出证据并加以证明的责任。以上各个观点尽管表达方法不同,用词各有所倾,但都表达了举证责任的基本内涵即提出证据以证明一定的主张,这一点是已取得共识的。无论怎样给举证责任下定义,这一基本内涵义不可抛弃。由此,笔者认为行政诉讼中的举证责任应当是规定行政诉讼当事人必须就自己的主张提出证据加以证明,以确定其确实存在,否则要承担败诉后果的法律制度。它应有以下涵义:(1)举证责任由行政诉当事人承担,以此区别于人民法院的调查、收集证据制度。(2)举证责任实质上是一种提出证据责任和证明责任的结合,两者都缺一不可。(3)举证责任的承担者面临败诉的风险,一旦不能改造责任,将承担败诉后果。
二、举证责任的性质
行政诉讼脱胎于民事诉讼,民事诉讼法学研究往往影响着行政诉讼法学研究的一些领域,举证责任便是如此。在我国民事诉讼法学中,有关举证责任的性质已经出现的观点有权利说、义务说、权利义务说、责任说、权利责任说、效果说、必要性说、败诉风险说和负担说。与这些理论相对应,行政诉讼学界关于举证责任也有类似诸多学说。其中具有代表性的有:
1•权利说,即认为举证责任是当事人的权利。
2•义务说,即认为举证责任是当事人的义务。
3•风险义务说,[4]即认为举证责任类似于诉讼义务,当事人必须承担不得放弃,而且“举证责任是一种加重了的义务,也可称作‘风险’义务,它使承担举证责任的当事人在败诉的威胁下,在诉讼前为诉讼的可能到来而收集、审查、保全证据,在诉讼到来时积极举证。”
4•法律后果说,即认为举证责任既不是权利,也不是义务,它是法律预先设定的一种法律后果。它所要解决的问题是在一定的事实是否存在难以查明而法院又不能以此为由拒绝裁判的情况下,应当由谁承担不利的法律后果的问题。
5•认为举证责任既是诉讼权利,又是诉讼义务。此观点认为:第一,举证首先是当事人的一种权利即享有举证的资格,才谈得上承担举证责任的问题。所以,享有举证权利是当事人承担举证责任的基础。由此可见,举证责任是当事人的诉讼权利。第二,从诉讼后果的角度来理解举证责任的性质,举证责任又是当事人的诉讼义务。虽然不履行这种义务会给自己造成不利,给对方当事人带来好处,但这并不足以说明举证责任不是义务。因为法律义务有实体义务和程序义务之分,程序义务是为当事人实现自己的诉讼而设定的,与对方当事人的诉讼权利没有直接的对应关系。举证责任就是一种程序义务,当事人如不履行就要承担败诉的后果,或者可能丧失人民法院肯定其诉讼主张的权利。[5]上述观点学说均有其可肯定之处,它们都从不同角度说明了举证责任在某一或某几个方面的性质。但笔者对举证责任的性质有这样的认识:
1•举证责任不是权利。权利从法律意义上来看,是法所允许的权利人满足自己的利益而采取的,由其它人的法律义务所保证的法律手段。它具有一个很重要的属性———可放弃性,即权利的放弃不会给自身带来法律上的不利后果。举证责任却不具备这一属性,它不可放弃,一旦放弃,当事人就将承担败诉的后果。所以说,不能将举证责任看作是一种权利。
2•举证责任也不是义务。法律义务指的是法所规定的义务人应按权利人的要求从事一定的行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。就义务本身说,它的不履行直接导致的是权利人权利的受损,但并不直接产生国家强制力的强制履行,那么何时才会导致强制履行呢?只有义务人不履行义务达到了法律规定必须强制履行的情形下,才会强制履行。这个时候,我们说义务人必须承担一定的法律责任。由此可见,法律责任与义务不是一回事,不能说法律责任就是义务,它是违反义务可能导致的后果之一。所以将举证责任的性质确定为义务也是不可取的。从以上论述可以看出,将举证责任的性质确定为权利或义务,而或权利与义务的结合都是不妥当的。举证责任应当是一种法律责任形式。行政诉讼举证责任是由法律所明确规定的当事人在行政诉讼中必须承担的法律责任。在这种责任形式下,当事人如不履行举证义务就要承担不利的法律后果即败诉。
三、举证责任的分配规则
行政诉讼法第32条规定“被告对作出的具体行政行为负举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据这项规定,有的学者认为被告在行政诉讼中负举证责任;有的学者认为被告对具体行政行为合法性负举证责任,此外的问题依据“谁主张,谁举证”的规则处理。笔者认为上述两种观点都是对行政诉讼法第32条规定的误解,在行政诉讼举证责任的分配上均应遵循“谁主张、谁举证”的规则,理由如下:
1•有的学者将民事诉讼法中“举证责任倒置”看作是行政诉讼中被告负举证责任的理论基础。他们认为民事诉讼中一般遵循“谁主张,谁举证”的原则,但在特殊情况下,实行举证责任倒置,即提出主张的当事人不举证,而由对方当事人举证。行政诉讼中被告负举证责任就是这种情况,即原告提出的主张由被告举证,否则承担败诉后果。实际上,所谓举证责任倒置的提法已越来越受到法学界的怀疑。举证责任倒置的出现源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的规定。规定中针对一些特殊的民事侵权诉讼,确定原告提出的侵权事实,如被告否认,由被告负责举证。由此产生了举证责任倒置的概念,事实上详细分析这一规定举证责任倒置并不存在,并非“原告主张,被告举证”。首先,原告提出了侵权事实,那么他必须就侵权事实的存在承担证明义务,否则不会启动诉讼程序。其次,对于原告的主张被告否认承担举证责任。这时,我们必须分析被告的“否认”与原告的“主张”之间的关系。被告否认的原告主张的侵权事实与自身所为的行为之间没有必然的因果联系。由此可见,被告的“否认”与原告的“主张”非同一事实,被告的否认在事实上是一个新的主张即主张自身行为合法未给原告造成侵害。在这种情况下,被告的举证仍然是遵循“谁主张,谁举证”的规则,并没有产生所谓的“倒置”。[6]所以说,举证责任倒置这一说法是错误的,那么在行政诉讼中被告负举证责任的观点也是站不住脚的。
2•举证责任在整个诉讼过程中并非一成不变的,它有着一个转移的问题。在诉讼过程中,当事人并非只有一个主张,随着新的主张的出现,举证责任也随之而转移。以行政诉讼为例,原告提出诉讼请求,必须首先承担证明具体行政行为存在的责任,这是启动诉讼程序的前提。进入诉讼程序后,被告对自己的具体行政行为必须提出各种证据证明它的合法性,从而承担了一定的举证责任。当被告的证据说服了人民法院时,原告如不提出新的主张并给出相应的证明,就有败诉的危险,于是举证责任便转移至原告。不难看出,在整个诉讼过程当中,每一新主张的提出便会引起举证责任的转移。简单地说诉讼中举证责任由某一方承担显然是不合理的。
3、行政诉讼的性质也决定了举证责任的分配应采取“谁主张,谁举证”的规则。行政诉讼是作为司法机关监督行政机关行政行为的审查程序而存在的。因此,在行政诉讼程序前存在着一个行政程序,两者之间可视为存在一种“上诉审”和“初审”的关系。在“初审”的行政程序中,行政相对人即行政诉讼程序中的原告必须承担一定的举证责任。他必须就行政机关认定的事实提出自己的主张,以证据证明自身主张的合理性,使行政机关不作出不利己的处理。在行政诉讼程序中,行政机关由于否定了行政相对人在行政程序中的主张,必须对自己的主张即具体行政行为举证,承担举证责任。但不能因此而免除原告的举证责任,既然在“初审”中原告负举证责任,那么“上诉审”中又怎么能免除他的举证责任呢?所以,在行政诉讼中被告和原告都须承担举证责任。<
