本文是一篇法学理论论文，笔者认为隐私权，作为一个规范概念是在人的实践中被“创设”出来的权利，作为人格权是在人之所以为人的隐私需求的土壤中自然“生长”出来的权利。这个“年轻”的权利基于人格尊严、自由、自治等价值不断汲取养分在各国的法律制度中扎稳根基，茁壮成长。过去，公共空间中是否存在隐私权是隐私权的重要议题。
一、传统隐私权理论概要
（一）隐私权的历史肇始
学界中普遍认为，Warren和Brandeis是探讨将“隐私权作为一项独立的法律规范”的领头羊。1890年，Warren作为美国一名身世显赫的律师，因不堪忍受当时的新闻媒体为博取公众眼球对在私人住宅内的私人活动进行大肆报道，与好友Brandeis合意攥写了一篇名震一时的文章——《论隐私权》。文章首次引入了“隐私权”的法律概念，从法理、规范以及经验等不同层面论述了隐私应当得到法律保护的内在重要性和现实迫切性。文章反复论证当时美国普通法的法律原则并不足以涵盖个人隐私的所有权益，倡导立法组织早日制定“隐私权”保护的法律原则。
Warren和Brandeis认为“隐私权”是时代发展的产物，是“基于政治、社会和经济的变化对新权利的承认”1。首先，在法理层面上，尽管美国当时的普通法并没有规定隐私权，但两位学者从人的三个基本权利中推定出隐私应当受到法律保护的结论。概言之，“生命权”不应限于人身安全免受侵害，还应当包含精神世界免受侵害的含意，而独处权（the right to alone)与隐私保护的深意最为接近；“自由权”是公民可以争取越来越广泛的个人权利并得到法律保障的证立权源；“财产权”的保护客体应当包括有形资产和无形资产，即人的精神、智力财产也应当受到法律保护。因此，隐私权符合“生命权”、“自由权”、“财产权”等基本权利保护的题中之意。这些基本权利为“隐私权”的确立提供了法理上的有力支持。其次，从规范层面考虑，Warren和Brandeis通过不同的案例分析，检验了普通法中与隐私纠纷相关联的规则，如“诽谤”、“著作权”、“默示契约”以及“信赖关系”等，得出的结论是：现有普通法中的规则无法合理的、完整的保障“不受外界干扰的独处权”。最后，从经验角度出发，在实践生活中，为满足普通公众对名人八卦新闻的猎奇，新闻报社使用新发明的技术设备“相机”，擅自侵入他人的私人家庭生活领域进行偷拍并大肆宣扬，其行为明显超越了得体和适当的界限。这样的隐私侵犯行为“使人遭受了精神上的极大痛苦，远远超过单纯的身体伤害所能造成的痛苦”2。
（二）隐私权的传统界定
隐私权保护议题的核心问题是何为隐私。然而，放眼于各国有关隐私权讨论的学界和司法解释中，隐私概念的界定问题仍然未得到充分解决。自Warren和Brandeis提出隐私权是①独处权的阐释后，以美国为代表的西方国家涌现了关于隐私话题的多次对话与争论。学界相继出现了隐私是“②限制对自身的访问的权力——保护自己不被他人恶意访问的能力；③维持私密状态的权利——特定事项对他人的隐藏；④对个人信息的控制权——对自身信息控制的能力；⑤作为一般人格权——对作为人的性格、个性和尊严的保护；⑥维护亲密关系的权力——对自己的亲密关系或生活各方面的控制或限制接触。”2等不同定义的论述。美国学者Solove称以上六种主流的隐私权界定是传统的界定方式，具有一定的缺陷，并在《概念化隐私》一文中对其进行了做了充分的讨论和严谨的批判。本文无意对每一种隐私理论做出详尽的评析，而是以公共空间的隐私保护为视角审视传统隐私权保护理论。由此，笔者发现隐私权的传统界定方总体围绕着“空间”和“隐私”两个关键概念，借此两个重要线索，传统的隐私权理论可以大致划分为为“隐私权的空间二分法理论”和“隐私权控制理论”。
1.隐私权的空间二分法理论
Warren和Brandeis攥写《论隐私权》的目的不在于给“隐私权”作出一个完美的定义，而在于呼吁立法保护公民隐私的现实必要性，探寻隐私权作为独立法律权利的法理支撑，以期引起社会公众、特定行业、学术大家以及立法和司法部门的重视。尽管如此，他们坚定地认为“独处权”是社会现实的需求，也是人格尊严应受到尊重的体现，因此他们在主张重视隐私保护问题的同时不断强调“私人生活和家庭领域神圣不可侵犯”。独处的权利就是将自己与外界保持距离、隔绝外界肆意干扰的权利。在这个意义上，隐私权益仅藏于私人家庭的窗帘之下，私人领域是实现“独处权”所保护利益的唯一所在地。
二、公共空间的数字化
（一）公共空间的涵义和特性
无论是在西方文化语境中还是国内语言使用习惯中，“公共空间（public space)”一词常常与公共领域(public sphere)、公共场所（public spaces)、公众场所(public place)等概念通用。尽管学者们付出巨大的精力去争论“公共空间”的精准定义，但随着政治、经济、文化的发展，其内涵越来越复杂；加上政治学、法学、社会学等不同学科的交叉使用，加重模糊了这一概念的边界。本节的讨论方向不在于解答“公共空间的正确定义”以及“如何区分这些类似的概念”，而在于研究自“公共空间”被提出后，学者们如何赋予这个概念的独特特征。通过提炼出的不同特性，阐释本文欲期讨论的“公共空间”所指。
政治哲学家Hannah Arendt于1958年在著作《人的境况》中首次提出“公共领域”（Public Sphere）的概念，并认为早在希腊城邦兴起之时，公私领域的二分初现雏形，形成了城邦领域和家庭领域两个不同范畴。1她认为，公共的标志，即“任何展现于公共领域的现象都能被每个人看到和听到，并且具有最大可能的公共性；以及公共一词意味着世界本身”。德国社会学家Jürgen Habermas则最为系统地阐述了“公共领域”这一概念。他指出，公共领域是我们的社会生活的一个领域...公共领域原则上向所有公民开放。2Charles Taylor认为,公共领域是一种公共空间。在这里，社会公众必定通过各种各样的媒介相遇，包括出版物、电子产品、以及面对面的交流，并对有关共同利益的事务进行讨论。3可以看出，Arendt对“公共领域”的划分依赖于确定“私人领域”的边界，因为“公共”与“私人”相对。Habermas提出“公共领域”与公民的政治、社会生活息息相关，具有“开放性”特征。Taylor所指的“公共空间”则可以理解为社会公众能够自由表达、参与公共事务的重要场所。对此，Daniel Moeckli补充到，公共空间的特性在于它的“可进入性”。公共空间是指这样一个空间，它是可接近的，可以在任何时间被每个人无条件（如免费）使用。一个指定的场所是否属于公共空间的一部分，取决于其是否具有可接近性而不是所有权。1我国学者张民安支持了类似的观点，即公共场所是“允许社会公众随意进入的所有场所”2，并对“随意进入”提出两个标准3。基于这两个标准，公共空间应当包括地铁站、学校食堂、餐厅等室内公共空间，也包括了游乐园、公园、公共体育场等室外公共空间。同Daniel的说法一样，公共空间的核心在于场所的“可进入性”。
（二）公共空间数字化的形成与渗透
牛津英语字典（OED）将“数字化”（digitalization）与计算机联结，定义为“一个组织、行业或是国家等主体采用或增强数字或计算机技术的使用”。这一概念的提出与界定离不开世界上第一台通用计算机于1946年的诞生。这是一台可以利用数字电子技术、根据指令自动执行算术任务的设备。1974年，Robert Wachal首次在“社会数字化”（the society of digitalization)的研究浪潮中提出由计算机技术引起的“社会影响”，并指出，数字化是指“围绕数字通信和媒介基础设施构建的许多不同的社会生活领域”1。比如，电子通信技术的兴起，使“电子邮件”替代了原来的“书信方式”；各色各样的社交网络应用的开发，使网络社交替代了电话交流，等等，不同的、不能详尽的社会生活领域因为数字通信和数字设备的运用呈现“数字化”的转变。
数字化由数字设备的兴起与发展相伴而生。公共空间的数字化是由不同类型的数字设备、基础设施在公共空间中大规模的使用，结合大数据、云计算等信息技术而构成“公共空间”这一生活领域的新形态。纵观我们现在生活的城市，公共视频监控遍布街道、公园和广场；身体扫描仪、红外传感器等技术设备成为地铁站、大剧院等公共场所的基础设施；智能手机、智能数码相机、录像机、甚至儿童的电话手表等便携设备在公共空间中被大量使用。这些数字设备具有基本的记录、储存功能，见证了这个世界发生的变化，也保留了这些变化的信息。大数据、云计算等技术对的上述数字设备记录、储存的信息进行分析、整理、分析、挖掘，再通过互联网这个万物可联的渠道传输到“网络空间”中，我们生活的公共空间已经不再只是五官可以感受到的物理空间，而是呈现出与“虚拟空间”相连接、密不可分的形态，即数字化。简言之，公共空间的数字化主要是在公共视频监控的大规模部署、智能手机等便携设备的普及使用以及大数据、云计算等信息技术的合力作用下形成与渗透的。
三、数字化公共空间中的隐私权理论困境...........................20
（一）隐私权二分法理论的场景适用失效.................20
1.数字化对公共空间的重构................................21
2.隐私领域二分法理论的缺陷..........................22
四、数字化公共空间中隐私保护的实践难题..........................26
（一）自我披露与隐藏需求的平衡........................26
（二）隐私权与其它权益的冲突...........
