引言
1999 年的齐玉苓案是中国宪法实践绕不开的一个案件。该案的案情事实并不复杂。原告齐玉苓与被告陈晓琪都是山东省滕州市第八中学的学生，在中专预选考试中齐玉苓合格而陈晓琪落榜。随后齐玉苓又在当年的统一招生考试被山东省济宁商业学校录取，但是齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义在济宁商业学校就读，并且毕业后仍然使用齐玉苓的名字在中国银行滕州支行工作。齐玉苓发现后以陈晓琪侵犯其姓名权和受教育权为由起诉到法院。 最高人民法院在就齐玉苓案给山东高级人法院的批复中认为，陈晓琪是以侵犯姓名权为手段侵犯了齐玉苓受教育的宪法基本权利。齐玉苓被冠以“宪法司法化第一案”、中国“马伯乐苏麦迪逊案”等诸多头衔①，虽然该案的批复在 2008年被最高法院以“已停止适用”为由废止，但是该案确实为中国宪法的实施提出了许多值得思考的问题，许多学者也就该案发表了不同的见解。然而，陈晓琪真的有资格侵犯齐玉苓受教育的基本权利吗？或者换句话说，宪法基本权利能够适用于私行为吗？在我国这一问题或许并不难回答，因为我国宪法除了规定国家机关的权力和义务之外，还将规定了公民的宪法义务，国家机关和公民都是宪法的义务主体。但是，如果不考虑我国宪法的特殊性，仅从宪法理论的角度来看，这一问题的答案也许并不那么简单，因为宪法基本权利条款能否适用于私行为，事关宪法的水平效力这一重要问题。
传统宪法理论认为，宪法的主要功能在于控制公权力，保护公民权利免受国家权力的侵害。因此基本权利本身是一种消极的权利，也是一种“防卫权”，其目的是对抗握有强大公权的政府。宪法对公民和其他私主体之间的私法关系并不能产生规范效力，公民和其他私主体并不是宪法基本权利的义务主体。传统宪法理论关于宪法效力的这种理论也被成为宪法的垂直效力。但是，在二十世纪，特别是二十世纪中叶以来，公权力为国家独占的传统权力结构有所改变，一些承担过去属于政府的某些职能的“第三部门”兴起，使公共权力的运作方式也出现了一些改变。同时市场经济的长期发展使某些私人或者组织掌握了足以对个人权利造成重大影响的能力。传统宪法理论随之受到挑战，宪法能否规范私主体的行为成为一个可以讨论的问题。认为宪法基本权利条款可以适用于私人之间关系的水平效力理论应运而生，并在一些国家的宪法实践中获得体现。 但是，水平效力理论也并没有完全取代传统上的垂直效力理论。例如，在美国，涉及宪法水平效力的政府行为理论是美国宪法的重要原则之一，但是政府行为理论经历百年发展仍然被认为不够清晰完善，受到许多质疑；在德国，主流的间接第三人效力理论虽然认为宪法的确具有水平效力，但也只能是通过私法条款间接地在私法关系中发挥作用。 目前，我国学者对德国第三人效力理论的研究较多，而对于政府行为理论的完整研究较少，大多是作为与第三人效力理论的对比简略带过，能检索到的文献很少。②而美国宪法政府行为理论发展脉络，可以说，完整地反映了宪法效力理论的变迁。政府行为理论产生于十九世纪末，受到传统宪法理论的强烈影响，甚至可以说政府行为理论就是传统宪法理论的产物。在产生之初，政府行为理论认为美国宪法只能限制政府的行为，私行为并不受宪法约束；公民的宪法基本权利只能对抗政府，私主体不能构成违宪行为的主体。但是在二十世纪中叶，政府行为理论发生了显著的变化，美国最高法院通过一系列案件扩大了所谓政府行为的范围③，某些私主体的行为被认为在一定条件下能够转化为政府行为，使美国宪法在某些情况具有水平效力，能够对私行为产生效力。因此，研究政府行为理论的发展变化，或许能够为我国宪法的水平效力问题提供一些启发。
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第一章 政府行为理论产生的背景
政府行为理论自十九世纪末产生以后，通过最高法院在大量案件中的运用和发展，成为美国宪法的一项重要原则，甚至被称为“美国宪政主义的基石”。④在不断的发展和演变过程中，政府行为理论逐渐成为一套十分复杂、技术性很强的宪法原则和学说。通过分析政府行为理论最初产生的背景，或有助于了解更深刻地理解论政府行为理论所体现的宪法价值和精神。本章将从法理、案件和文本三个方面探讨政府行为理论产生的背景。
第一节 法理背景——自由主义、公私法的划分和联邦制度
自由主义一直是西方近代以来站主导地位的意识形态，甚至一些西方学者认为现代西方只有自由主义一种意识形态；作为自由主义批评者的保守主义，其本质也是为了“保守”自由主义的成果。⑤而美国作为一个移民国家，早期的定居者大多是为了逃避欧洲的封建与宗教压迫才踏上新大陆，因此美国具有“天然的自由主义”传统。⑥美国宪法在序言中即强调，制定宪法的目的是“使我们自己和后代得享自由的幸福”。 自由主义自霍布斯、洛克开始，便对掌握公权力的国家十分警惕。自由主义认为个人是第一位的，国家是第二位的；个人是目的，而国家只是手段；国家必须为个人而存在，是为了保护个人尊严和自由的“必要之恶”。这种自由主义的观念正是宪政或者说立宪主义的精神内核，也是立宪主义中有限政府原则的来源，因此立宪主义意义上的宪法的主要目的就是限制国家公权力这种“必要之恶”，保障个人的权力和自由。换句话说，宪法从根本上并不是为了处理私主体之间的关系而制定的，它面向的是国家公权力、是政府，而不是一般的私主体。 深受自由主义影响的美国宪法，把这种自由主义的精神变成了现实的制度，不论是三权分立还是联邦制度都体现出限制政府权力的意味。因此，在涉及宪法效力的问题上，美国政府行为理论认为宪法不适用于纯粹的私行为就不足为奇了。一方面，宪法的目的本来就不是规范私行为；另一方面，宪法不适用于私行为也限制了联邦法律和联邦司法权的范围，保护个人决定免受宪法过多的干涉。
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第二节 案件背景——1875 年民权法案与民权系列案
政府行为理论的诞生与美国的种族歧视问题密切相关。一般认为，该理论初步形成于民权系列案。111865 年美国通过宪法修正案第十三条正式废除奴隶制；1868 年又通过宪法修正案第十四条，该修正案第一款规定，在合众国出生或归化于合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民。无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免的法律；无论何州未经正当法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护。这两条修正案均授权国会以适当立法实施其内容。为实施宪法修正案第十三条和十四条，1875 年美国国会通过了民权法案（Civil Rights Act of 1875）。该法案第一款规定禁止私营的旅馆、剧院和运输行业基于种族、肤色或者之前曾被奴役的经历而给与他人不公平的待遇；第二款规定违反该法案将被给予民事或刑事处罚。随后一系列原告声称被告违反 1875 年民权法案第一款的案件发生，最高法院审理了其中五起，这五起案件合称为民权系列案。121883 年，最高法院以 8:1 的多数意见判决 1875 年民权法案违宪及民权系列案原告败诉。政府行为理论就产生于民权系列案的判决。在布拉德利大法官执笔的判决书中，他认为案件的关键在于 1875 民权法案是否超出了宪法修正案第十三条和十四条的授权。对于宪法修正案第十三条，他认为仅仅是私人以种族为由拒绝他人进入公共场所的行为不能被定性为是一种奴役13。因此 1875 年民权法案超出了宪法修正案第十三条的授权。而他对于宪法修正案第十四条的分析构成了政府行为理论的最初形式。
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第三章 政府行为理论演变的原因 ..... 24
第一节 法律思想的变化............ 24
第二节 私主体侵害宪法权利可能性上升........ 25
第三节 严重的种族歧视问题与黑人民权运动.... 25
第四节 自由派大法官的影响........ 26
第四章 与间接第三人效力理论之比较 ....... 27
第一节 间接第三人效力理论的基本观点........ 27
第二节 政府行为理论与间接第三人效力的区别............ 29
一 基本权利对私法关系的影响范围不同 ............ 29
二 基本权利对私法关系的效力程度不同 ............ 29
三 基本权利发生效力的方式不同 ........ 30
第五章 政府行为理论在美国宪法实践中的作用 ........... 31
第一节 保守派的观点——保障个人自由........ 31
第二节 自由派的观点——规制私人行为........ 32
第三节 第三种观点——尊重民主选择.......... 32
第五章 政府行为理论在美国宪法实践中的作用
由于政府行为理论从上世纪四十年开始发生显著的变化，从基本否认宪法能够适用于私行为，转变成一定条件下能够适用与私行为，关于政府行为在美国的宪法实践中主要应发挥什么样的作用，不同立场的学者的看法并不一致。一般来说，保守派认为政府行为理论的作用主要还是限制政府权力，通过限制政府权力保障个人自由；而自由派则倾向于认为政府行为理论在现代社会背景下应着眼于限制私人侵害宪法基本权利的行为。
第一节 保守派的观点——保障个人自由
保守派从最大限度的保障个人自由出发，认为最有可能侵害个人权利和自由的仍然是掌握强大公权力的政府，而不是私主体。而保障基本权利不受政府代表的公权力侵害的最好方式，就是减少政府对私人领域的干涉，通过私法自治解决私人领域的问
