本文是一篇法学毕业论文，笔者认为在我国现行的法律制度规范中，机构投资者信义义务的规范张力不足，在调整其作为机构股东的义务方面产生了明显的疏漏。因此，应当借鉴英国《尽责管理守则》中对机构股东义务的相关立法规定，对现有的信义义务体系进行反思并予以重构。
第一章 我国机构股东参与公司治理的缘起
一、机构股东概念的解读
目前来讲，各国关于机构股东的概念界定，并没有统一的标准。何为机构股东？机构股东概念的内涵及外延为何？都缺乏统一的认识，本文只能从法律文本，以及学理解释两个方面，抽丝拨茧地对机构股东的概念加以解读。
（一）机构股东本文在解释机构股东概念时，首先考虑到依靠现有的法律、行政法规以及部门规章的相关规定，对概念进行解读。通过北大法宝录入机构股东的精确搜索，共检索到涉及机构股东关键词的行政法规 3 篇，部门规章 29 篇以及行业规定 10篇。①通过研究发现，行政法规 3 篇中机构股东所代表的含义，与本文的研究对象相距甚远，因此不具有考察意义。而部门规章中的 29 篇以及行业规定中的 10篇虽然某些内容与本文研究对象具有相似性，但均未对其所表述的机构股东概念做出明确的界定。尝试采用精确搜索法律文本中机构股东的概念目前看似并无可能。此后，笔者采用了新的搜索模式，因本文的研究主题与公司治理相关，因而，直接精确查找规范上市公司治理的准则性法律规范《上市公司治理准则》中，是否有与机构股东具有较大相关性条款的存在。在对关键词“机构”进行搜索后，查找到《上市公司治理准则》第 1 章第 11 条规定：“机构投资者应当在包括公司董事选任以及其他重大事项的决策方面发挥作用”。由于本条款在“股东与股东大会”一章进行规定，因此通过文义解释的方法，机构投资者应当等同于机构股东。通过本次搜索的启示，笔者意识到是否在规范的法律文本中没有机构股东的相关规定，而是以机构投资者的概念进行取代，亦如《上市公司治理准则》。再次通过北大法宝键入机构投资者与公司治理共同进行精确搜索，收获巨大，共搜索到行政法规 8 篇，部门规章 79 篇以及行业规定 41 篇，且与本文的研究主题均达到了较高的相似度。以行政法规中命中度最高的《国务院关于进一步促进资概念的法律文本解释剖析本市场健康发展的若干意见》为例，机构投资者共出现 5 次，公司治理出现 1次。两者相关度最高的第 29 条直接规定：“应当督促包括证券投资基金在内的机构投资者参加上市公司业绩发布会，代表公众投资者行使股东权利”，直接表明立法者支持机构投资者行使股东权利，参与公司治理的立法态度。
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二、我国机构股东的兴起与发展
（一）我国机构股东发展总体状况
我国资本市场典型的机构股东类型表现为证券投资基金、养老基金、保险基金等。我国资本市场机构股东的发展轨迹大体可以分为四个阶段：1990—1996年内资散户时代、1996—2000 年的内资机构投机时代、2001 年——2005 年的内、外资机构投资者多元化起步时代以及 2005 年以后内、外资机构投资者多元化时代。①根据这一划分，从沪深两市成立，到 20 世纪 90 年代中期，是我国机构股东发展的萌芽阶段。然而，这一阶段的机构投资者并不能成为真正意义上的机构股东，因为他们投资上市公司的理念、资金运作的方式以及风险管理等方面均不符合现代机构投资者的特征，规范机构投资者成为机构股东后的相关法律规范也甚为缺乏。1997 年 6 月，证监会颁布了《证券投资基金管理暂行办法》，规范了证券投资基金的运作，1998 年基金金泰和基金开元正式发行上市，标志着我国以证券投资基金为代表的规范发展的机构投资者，正式登上我国资本市场的舞台。②1999 年 9 月，中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）颁布了《保险公司证券投资基金管理暂行办法》，允许保险资金入市，保险基金开始具有适格机构股东地位。2000 年，证监会提出“超常规发展机构投资者”的理念，指出：“推进我国证券市场发展的重要政策手段，是要超常规、创造性地培育和发展机构投资者”，③此后，伴随着一系列促进和发展机构投资者法律法规和政策的出台，社保基金、合格境外投资者（QFII）、企业年金等纷纷登上我国资本市场的舞台。根据统计资料数据表明，截止到 2016 年 6 月，所有机构投资者在内合计持有上市公司流通市值 21.14 万亿元，占全部流通股市值比重约 58.19%。其中公募基金 1.53 万亿元、保险基金 5981.02 亿元、社保基金 1690.88 亿元、QFII 987.62亿元、信托公司 924.25 亿元、券商 484.79 亿元，合计 5.86 万亿元。①
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第二章 我国机构股东参与公司治理的效用
一、弥补传统公司治理机制的失灵
（一）公司治理机制的内涵
公司治理机制是对公司治理各要素之间，在其权利、职责和能力基础之上的一系列选拔、监督和激励的制度安排。公司治理机制可以继续细分为公司内部治理机制，以及公司外部治理机制。公司内部治理机制主要包括大股东治理、董事信义义务的配置、独立董事的设计以及债务融资等；而外部治理机制则是指为实现公司治理目标的，超出企业资源计划范围的公司治理机制，包括法律与政治体系、产品和要素市场竞争、公司控制权市场以及声誉机制等。①在公司治理机制与公司治理结构模式的关系问题上，有的学者曾经做出这样生动的比喻，他们认为：“公司治理结构模式相当于公司企业的“操作系统”，而公司治理机制相当于企业的“应用软件”，二者密切结合共同形成了企业的公司治理系统”。只有“操作系统”与“应用软件”密切的结合，相互匹配，公司才能达到良治。因此，即使是功能最为优化的“应用软件”在天性上就存在结构性缺陷的“操作系统”上运行，也会产生功能性的障碍，导致公司治理机制的运转失灵，偏离制度设计者的初衷。因我国特殊的公司治理变迁过程而形成的公司治理结构模式，在天性就存在很多缺陷，导致无论是公司内部治理机制或是依靠外部力量形成的公司外部治理机制都产生了一定程度的失灵。
（二）公司治理机制失灵的表现
1. 大股东治理失败
曾有学者指出，在公司治理过程中，无论是什么样的监督形式，“搭便车”始终是一个无法避免的问题。即股东承担监督的全部成本，但只获取监督所带来的部分收益，因此在任何一个股权分散的公司中，股东间“搭便车”的行为使得任何小股东均无足够的激励对管理层进行监督。而大股东由于持有较多的公司股份，能够获得公司价值提升后的较多收益，并弥补股东监督管理层的成本，因此大股东的存在，以及对公司治理的有效参与有利于公司价值的提升。①但是，不得不承认的是，在大股东持股比例增加到一定程度后，掌握足够多控制权的大股东已经可以左右公司管理层的任命和重大投资决策，从而为其攫取私人收益提供便利条件，受大股东控制的管理者也会进行大量有利于大股东而有损于企业整体价值或者其他股东利益的行为，大股东的“掏空”行为由此产生。
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二、改善公司治理中的“委托——代理”问题
（一）传统“委托——代理”问题的体现
1. 传统“委托——代理”问题的剖析
在伯利和米恩斯合著的《现代公司与私有财产》一书中，他们根据企业所有权的性质将公众公司划分为三个类别：当公司中有一个占据统治地位的股东（或数个股东共同行动所组成的团体）持有超过 50%的含表决权的股票时，则出现多数控制，存在多数控制的公司表现出部分的、不完全的所有权与控制权分离；而第二类公司虽然一个占据统治地位的股东（或数个股东共同行动所组成的团体）持有少于 50%的含表决权的股票，但是依然能够通过手中的表决权对公司实施控制时，则出现了不完全的所有权与控制权的分离；最后一种则表现为当公司中不存在持有足够比例股份对公司实施控制的股东（或数个股东共同行动所组成的团体）时，则出现管理层控制，也就是完全的所有权与控制权的分离。①简而言之，在所有的股东中，没有一个拥有足够数量的股份来左右公司的经营，因此不得不将公司的控制权交托管理层。实际上，伯利和米恩斯所观察到的现象，是符合现代企业发展规律的。在科技革命发生之后，现代化大规模生产技术的发展，令企业得以充分利用规模经济的优势，成长为超大型的工业公司。而伴随着企业的成长，其所需要满足发展的资金数额也会变得极为庞大。这种资金的需求量远不是过去某一个家族或者个人就能提供的。在这种情况下，企业不得不借助日益发达的资本市场寻求资金支持。而出于分散风险的考虑，小投资者会刻意限制自己投资于单个公司的金额，从而导致股权结构的分散。②也使得现代意义上的所有权与控制权的分离一直持续至今。
这些年来，引起热议的“高管薪酬”问题就是委托——代理问题最好的体现。根据《纽约时报》报道，2008 年全年亏损 270 亿美元的美林证券在被美国银行并购前，向高管仓促派分了 40 多亿美元的“红利”。美林证券的首席执行官肯尼斯·刘易斯 2007 年薪酬高达 2000 万美元，2008 年亦有 575 万美元的收入。2008 年美国华尔街金融企业员工获得了总额高达 184 亿美元的分红，相当于 2004 年金融业鼎盛时期的水平。②可见公司经营管理人员利益的获得，完全是以公司以及股东利益牺牲为代价的。实际上，高管薪酬只是委托——代理问题的一个代表，在现实的公司运作中，作为代理方的管理人员还有更多的手段侵占公司的财产。如此看来，这些年来英、美国家公司治理的全部法律规范都来源于将公司的董事以及高管人员视为假想敌也就不足为怪了。
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第三章
