本文是一篇法学理论论文，本文认为网络帮助行为的可罚性在于与正犯行为共同造成了法益侵害的结果，依赖于正犯实施的不法行为，坚持因果共犯论确立可罚性基础。在归责上应当坚持主客观相一致的立场，基于主观评价客观危险性有失偏颇，所以应侧重行为的客观属性判断。
第一章 网络黑灰产犯罪共犯认定争议问题
1.1 三则案例评析
网络黑灰产犯罪并非法律术语，而是传统犯罪在进驻网络空间后，形成的一系列直接或间接促进网络犯罪实施的帮助行为，是产业化的网络犯罪帮助行为。虽然传统犯罪演变为网络犯罪后实质上是“形变质不变”，但帮助行为却发生“化学反应”，较传统共犯行为在直接意思联络和附属行为上产生异化现象，出现诸如“若即若离”、“心照不宣”的意思联络方式，以及“一促多”、“多对多”甚至任意组合的帮助行为。对此，即使帮助行为与最终的犯罪后果仍然具有因果联系，却在能否适用传统共犯理论予以打击规制的实务论证中“进退两难”。作为最有典型代表意义的网络犯罪，电信网络诈骗背后的黑灰产帮助行为在主客观构成上对于网络共犯的认定极具研究价值，对此可深入典型个案进行研讨。
1.1.1 案例介绍
案例一：樊某（未到案）在境外电信诈骗团伙的安排下在境内召集常某、张某等人为电信诈骗提供远程通讯传输帮助。常某在樊某的指使下，接收樊某邮寄的手机卡，经测试后再安排吴某、王某、贯某等人至各地区向不同人员提供手机卡，累计提供300余张。经查，电信网络诈骗人员利用该团伙提供的手机卡骗取80余名被害人350余万元。后贯某被团伙安排至江苏省某市专门向张某甲、张某乙提供手机卡，共计200余张。张某等人在樊某的安排下通过架设“多卡宝”设备插入手机卡（一种支持多个手机卡切换、可远程软件操控的插卡设备）运行，确保电话能正常拨打。经查，电信网络诈骗人员利用该团伙架设的设备骗取40余名被害人190余万元。
1.2 网络黑灰产犯罪共犯认定中的核心争议
1.2.1 共犯与正犯之间的从属关系弱化
传统的共同犯罪常见为行为人主观紧密地意思联络，客观行为相依对应；区分制立场下共犯与正犯之间具有从属性。然而在网络共同犯罪中，共犯行为与正犯行为并不统一，彼此之间关系相对松散，甚至一个共犯行为同时服务于多个不同的正犯。多个共犯行为交替共同促进多个正犯行为实施，即“一对多”、“多对多”的帮助、帮助的帮助现象普遍存在，共犯与正犯之间的从属关系逐步弱化。上述案例一中确定的上家人员同样可能只是诈骗罪的共犯身份，其帮助的正犯尚无法核实，评价的可能是共犯的共犯。案例二中笼统以“一个活动在境外的电信诈骗团伙”来确认正犯的存在，出现的上家人员都是以QQ昵称表述，案例三更是直接以上游电信网络犯罪分子进行统称，具体情况不作描述。基于网络本身的隐匿性、正犯置身境外难以查获等客观因素，往往只能查清帮助者的帮助行为事实，若采取传统的共犯从属性说，“无正犯的共犯”能否成立？按照通说的限制从属性说，网络帮助行为的成立犯罪前提是正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，然而在类似于上述案例中无法查明正犯真实身份或者不能确认正犯具备刑事违法性的情形，帮助者未触犯任何法益，因而不能以犯罪论处。[14]此外，若以违法从属为依据，由于大部分罪量设置属于违法性要素，理应推导出罪量的从属，但司法解释采取了正犯与共犯罪量分置的方式，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》等司法解释均对共犯行为单独设置罪量标准。
在正犯无从确认和从属性弱化的的前提下，网络黑灰产犯罪中共犯的共犯是否具备可罚性以及可罚性的边界，都是需要直面的争议难题。
第二章 网络黑灰产犯罪共犯认定的处罚根据思考
2.1 现有理论的纷争
张明楷在《刑法学》第八章共同犯罪“参与人的形态”一节中说明，参与人的形态包括三种，分别是正犯、教唆犯与帮助犯，后两种称为狭义的共犯。[23]帮助犯是指在共同犯罪中对决意实施不法正犯者提供援助或者促使正犯行为易于实施的一类犯罪形态。[24]可见，作为帮助犯的必要构成要素帮助行为应当以区分正犯和共犯为理论依托。所谓共犯的从属性原理，实质内容就是强调帮助犯的成立需以正犯的存在为前提。我国刑法条文通常模式是规定正犯行为，但同时规定诸多帮助类型罪名，特别是针对网络犯罪设置的新型帮助型犯罪，如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，帮助信息网络犯罪活动罪，使得正犯行为和帮助行为难以直接区分。面对上述帮助行为处罚根据归属难题，笔者总结刑法理论界主要有三种理论纷争予以回应。
2.1.1 帮助行为共犯化
帮助行为属于犯罪参与行为，因此将其置于共同犯罪参与体系下认定为共犯，是最符合行为样态特征的。此说主张共犯的成立仅需要正犯具备构成要件的该当性。网络帮助的“一对多”行为样态中，帮助行为仍然是共犯行为。当帮助行为对应不固定的多个正犯，因为其罪量不足无法构成犯罪时，帮助行为仍然可构成犯罪，但只能构成帮助犯。[25]根据区分制立场下的通说限制从属性，共犯的可罚性从属于正犯构成要件的该当性和违法性，而不必要求正犯的有责性。[26]该说认为，在网络空间中，正犯仅具备构成要件符合性而无实质违法性的现象已然是常态，限制从属性理论应当为最小从属说取代，将共犯的成立限缩在正犯形式性地符合构成要件该当性基础上，并对正犯的违法性与共犯的成立进行切割判断，可以应对正犯合法而共犯违法或者正犯违法而共犯合法的违法相对现象。[27]针对网络犯罪的犯意联络难题，该说认为片面共犯有助于消除犯意联络缺乏障碍。[28]在共犯处罚性的根据问题上，则主张回到纯粹的惹起说，以共犯自身行为为考察中心，倡导违法相对性。[29]该说对应的我国网络犯罪共犯归责模式是片面共犯归责原则。但是该理论自身存在一定缺陷，引起学界较多批判。
2.2 网络黑灰产行为的处罚理论研究
帮助行为相对于刑法中“一次责任”的正犯行为，属于“二次责任”。[45]除了不同于传统的帮助行为外，在网络中存在大量外观上具有“中立性”、业务性的帮助行为，尤其是受众为不特定对象的服务行为，通常称之以中立帮助行为。帮助行为的处罚根据以及不同帮助行为的可罚性程度等需要同步探讨，以全面考察网络黑灰产行为的归责依据。因此，既要在共犯体系内探讨帮助行为的处罚根据，又要在帮助体系中探讨中立帮助行为的处罚根据，既需划定帮助行为的处罚界限，又要进一步明确中立帮助行为的处罚边界。二者逻辑上应当是先行后续的关系，因为中立帮助行为作为特殊的帮助行为，有其自身的业务性、中立性等特征，处罚应当具有更充分的合理根据。为直观区分一般帮助行为和中立帮助行为，笔者仍然以上述提供通讯服务技术支持帮助行为类型作引：在最高检发布的“打击治理电信网络诈骗及关联犯罪”典型案例第九例唐某琪、方某帮助信息网络犯罪活动一案中，方某作为GOIP设备销售商，明知GOIP设备多用于电信网络诈骗犯罪且受到公司警示通知，仍然对销售对象不加审核，长期向唐某琪出售，导致出售的设备被用于网络诈骗犯罪。相较于上文案例中张某、徐某等人的帮助行为，方某基于行业内销售人员的业务性质，即属于拥有中立帮助行为的外观特征。
2.2.1 帮助行为的处罚根据学说
作为狭义共犯的帮助行为，其处罚根据包含于“共犯处罚根据”。德日刑法语境下，共犯处罚根据的理论走向是：摒弃责任共犯论，克服违法共犯论，回归因果共犯论。最早的责任共犯论主要是为解释教唆行为的处罚根据，侧重于行为无价值论，关注的是共犯使正犯堕落而不是法益侵害，在共犯的成立条件上坚持共犯从属性且采取极端从属性，严格限制共犯成立范围。但这一立场与法益侵害这一犯罪实质观无法融合，且于帮助行为处罚根据探讨无益，已经逐渐被各国所抛弃。违法共犯论试图从违法性上探求对共犯行为的处罚根据，因为共犯促使正犯实施了违法行为，需要接受刑罚处罚。在共犯成立条件上采取限制从属性说立场，共犯的违法性来源于正犯的违法即“违法的连带性”。但是帮助犯情形里，正犯是自己决定实施构成要件行为的，不是通过帮助者才陷于实施违法行为中的，因而违法共犯论对帮助行为的处罚是无的放矢的。在前述共犯论被批判的背景下，因果共犯论立场逐渐成为共识，其主张共犯行为之所以具有刑事可罚性是因为其与正犯行为共同引起了法益侵害的结果，并引入“违法相对性”，淡化违法连带性，通过各种途径将法益侵害结果与共犯行为建立联系。
第三章 网络黑灰产共犯归责的成立条件 ....................... 19
3.1 违法的正犯行为 .......................... 19
3.1.1 理论纷争学说并未否定从属性 ...................... 19
3.1.2 限制从属性是犯罪本质和共犯处罚根据的必然归属 ............... 20
第四章 网络黑灰产犯罪共犯认定的解决路径 ................................ 27
4.1 网络黑灰产犯罪片面共犯的再肯定 ................................. 27
4.1.1 片面共犯理论具备广泛的适用空间 ............................ 27
4.1.2 片面共犯是中立帮助行为共
犯责任的表现形式 .................. 28
结语 .................................. 40
第四章 网络黑灰产犯罪共犯认定的解决路径
4.1 网络黑灰产犯罪片面共犯的再肯定
4.1.1&nb
