如何处理好土地承包经营权在转让中的保护问题
摘要：《中华人民共和国农村土地承包法》(下称《土地承包法》)于2003年3月1日起已正式实施。《土地承包法》以法律形式确认有关农地制度建设的一系列方针、政策,其核心内容是保障农民拥有长期的承包经营权,以期实现:①稳定农民的土地承包期限,使农民树立对承包经营权的预期信念,进而形成有效的农业投入和积累机制。②促进土地承包经营权的流转,合理配置土地资源。
关键词：土地承包 经济分析 实施
从产权经济学的角度分析,稳定农民的土地承包期限,实际上是强化了土地承包经营权的强度;建立合理的土地流转机制,关键是要处理好土地承包经营权在转让中的保护问题。具体分析如下:
一、《土地承包法》利用法律手段,强化了农村土地承包经营权的强度Alchain认为产权是:“一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利”(A property right is a socially enforced right to selectuses of aneconomic good)。“社会强制”包括政府的力量、日常的社会行为以及通行的伦理和道德,使用“社会强制”会保护或削弱“选择的权利”,进而影响产权的强度(property right’s strength)。http://www.51lunwen.org/ncjj/产权强度即关于“选择的权利”的权能范围与保障问题,具有完整权能且有保障的产权,执行的可能性就大,执行的成本就小,产权的强度就强,能使产权的拥有者形成稳定的预期,激励其以产生最高实际收入的方式使用权利。政府利用法律这种“社会强制”来确定与保障土地承包经营权,增加了土地承包经营权的强度,使农民对承包经营权形成稳定的预期,有利于建立有效的农业投入和积累机制。
1·《土地承包法》界定了农村土地承包经营权,并提供了执行保障《土地承包法》通过将承包双方权利、承包原则、承包程序、承包合同等法定化来将家庭承包制度法制化,规定了承包经营权的权能范围、承包经营权的取得与消亡等。在保留集体土地所有权的前提下,界定承包经营权的权能范围为:①使用权、经营权。②收益权和产品处置权。③部分转让权(可以将①②规定的权利全部或部分通过有偿流转或继承等方式转让给他人的权利),并以县级以上政府发放土地承包权证书的方式来确认承包者拥有的排他性的承包经营权。这种排他性的承包经营权可以对抗发包方或第三方的侵害。“承包方有权依法对侵害其承包权益的行为提出申请仲裁或向法院起诉,有权依法要求侵害人承担民事责任直至刑事责任。”可见,利用法律确定的承包经营权具有较强的约束力,人人都得遵守,使得承包经营权被执行的可能性增加,产权的强度增大。
2·《土地承包法》以法律的形式,保障了农民长期稳定的土地承包经营权长期以来,我国农民的土地承包经营权是在国家政策指导下由集体经济组织和农民签订的土地承包合同约定的。在国家政策、村民日常行为及伦理道德等因素的影响下,承包合同经常变更,土地调整频繁,承包经营权的期限不确定,进而削弱了承包经营权的强度。从政策方面来看,家庭承包制在全国农村实行以来,政府围绕土地经营制定的政策,在处理稳定承包经营权与土地调整方面予以兼顾,使得土地承包经营权的期限不够确定。一方面,不断地强化和稳定农户对土地的承包经营权,如1984年到1993年,将土地的承包期限明确延长至15年不变,1993年结合土地承包期限再延长30年不变的政策,提出了“增人不增地,减人不减地”的政策;另一方面,政府又允许对农户承包的土地进行调整,如1984年提出了“大稳定、小调整”的政策,以满足农户人均占有承包地的要求。从伦理道德与村民日常行为来看,土地历来是中国农民主要的生产资料、生活来源和社会保障,因此,在中华民族传统的伦理与道德中,存在“耕者有其田”、“平均地权”等朴素思想。在这种思想的影响下,均田承包成为现阶段中国农村最普遍、最基本的农地经营形式,而且随着社区人口增减的变化,土地始终存在再次分配的压力,以实现社区人口平均占有土地。就全国范围来看,20多年来,在农村社区中,村民较频繁地调整承包的土地。[1]土地调整使农民拥有的土地承包经营权属不稳定。①《土地承包法》的实施,将农民长期稳定的土地承包经营权纳入法律保障。《土地承包法》以法律的手段规定了在承包期内不允许调整和收回承包地,对农民承包地的调整做出了严格规范,“除国家或集体占用和自然灾害毁地等情况,农村土地不再随人口变动调整”。把承包期30年不变的政策用法律形式肯定下来,明确了承包期限为“耕地的承包期为30年,草地承包期为30年至50年,林地的承包期为30年至70年,特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
二、《土地承包法》有效解决了农村土地承包经营权在转让中的保护问题均田承包的土地制度体现了公平原则,但缺乏效率,只有通过承包经营权的合理转让,才能最优配置稀缺的土地资源。但建立合理的土地流转机制,关键是要处理好土地承包经营权的转让与保护问题。
1·《土地承包法》对承包经营权在转让中的保护性规定在承包经营权的转让中,承包者可以拥有什么样的权利或一组权利组合?产权经济学认为:在行使产权时,为了提高资源的使用效率,各项权利可以分离,形成不同的权利搭配和组合。如自由转让权可以与使用权、收益权相分离,产权所有者拥有转让权,而将使用权与收益权在某种程度上转让给他人(Institutions and Economic Theory)。《土地承包法》规定:在承包经营权的流转中,承包经营权的各项权利可以分离,形成不同的权利搭配和组合。因此,承包经营权流转形式多种多样,承包人可以将承包经营权转让给他人,即承包人完全退出承包合同关系,由受让人取代承包人的地位。也可以“在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。”在这种情况下,承包者拥有转让权,让度给他人部份或全部土地使用权和收益权,即转让权与使用权、收益权相分离。《土地承包法》同时规定:无论采取何种流转形式,土地承包经营权变动要采用公示原则,建立登记管理制度。即“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同”,“采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”这就清楚地界定流转中各方的权利,将权利变动的信息向社会公开,使承包经营权的得失变更清晰透明,可以减少土地承包经营权流转中的各种纠纷,降低承包经营权流转时发生的交易费用,保障产权交易的安全与承包经营权属的稳定。
2·保障承包者的收益权,有利于建立合理的土地流转机制张五常认为,在产权结构中,使用权、收益权与转让权之间存在着一定的关系。在约束条件极大化的假定下,个人丧失收益权,将不会使用他的使用权、转让权等权利,如果他不能从合约中取得任何专有收入的话,他也就没有动力同其他人签约和规定物品或资源的用途。《土地承包法》规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”,承包者拥有转让权,在承包经营权的流转中,“承包者能以当事人双方协商确定的价格(转包费、租金、转让费)部分或全部转让承包权”。《土地承包法》还规定承包经营权的流转是有偿的。“流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”“承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿”,等等。这些法规赋予了承包者在土地流转中的专有收入,保证承包者具有完整的收益权,体现了在土地流转中对承包经营权的保护,同时激励承包者使用其拥有的使用权、转让权等权利,去寻求最高的价值。
三、关于《土地承包法》有待进一步完善的思考
1·现行《土地承包法》对土地承包权的转让权界定不够完整随着农村经济的发展,城市化进程将会加快,由此带来大量的农村人口进入城市,他们需要转让土地。《土地承包法》关于土地承包转让权的界定不完整而带来的问题会越来越突出。①在转让权的规定中,承包者不具有买卖承包土地的权利,无权将承包经营权出售,这即是说,农民离开农村就必须以丧失既得权利为代价,实际是增加了农民进城的机会成本。②虽然对家庭承包以外的农村土地承包经营权赋予更为充分的转让权,允许以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转,但对家庭承包方式获得的承包经营权却不允许抵押,即承包地缺乏资产抵押功能,不利于培育土地流转的市场化机制。③村集体在土地转让权上有一定的实际控制权,如《土地承包法》规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意,采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”土地使用权流转中的主体地位和土地流转的范围在很大程度上仍要受到限制。经济学家周其仁指出,这其实意味着集体依然是土地流转的真正主体。赋予农民土地的使用权,而限制土地承包权的自由转让,强化了人身附属于土地之效。笔者认为,有必要对土地承包经营转让权作出全面的法律规定,如赋予承包者完整的转让权,允许他们以转让、转包、入股、互换、抵押等方式转让承包经营权,并确定承包经营权流转时应具备的条件和范围等。这不仅是建立农村土地市场的前提条件,也是保障农民土地承包经营权的具体要求,同时也可带动农村城市化发展的步伐。
2·土地调整问题《土地承包法》将“增人不增地,减人不减地”的政策法制化,新增的农村人口对
