[ 摘 要] 民法典的编纂, 为中国新时代的历史任务, 其中尤以典权制度最具中国传统特色, 如何有效融入现今民法体系, 并合理保留其原有概念, 向来为学者间争议之焦点。就此, 笔者为全面深入探索中国典权之存在价值及真意, 藉由中韩两国三地典权制度相互比较方式, 剖析典权的意义、法律性质、取得、期限, 效力、消灭、社会功能及现状等方面, 总结推论出真正适合中国内地国情的典权制度。
典权为中国的固有传统制度, 目前世界各国仅有韩国及中国台湾两个地区明文规定加以保护: 中国台湾地区典权系沿用民国时代1930 年颁布之民法物权篇第八章第911 条至第927 条之专章相关规定¹, 系统规范相关内容并明确规定典权之法律性质为用益物权,从概念上划清了典权与不动产质权的区别º; 韩国典权( 原文为传贳权) 则源自过去汉城地区之房屋租赁习惯», 于1958 年制定民法典时, 特设第303 条至第319条典权相关规定, 并于1984 年另增修第303 条、第312条、第312 之2 条等规定, ¼乃韩国立法者为保护利用他人不动产之经济上弱者, 将原房屋租赁习惯规定为物权[1] , 而与现代民法租赁权( 债权) 物权化之趋势相符。而今鉴于中国内地民法典正如火如荼热烈研讨及编纂中, 典权制度性质为何及存续与否, 一直为中国内地学者们争议之热点, 虽从1999 年10 月中国社会科学院提出5 中国物权法草案建议稿6 起, 至2001 年法制工作委员会物权法征求意见稿止之数个物权法草案版本均建议规定典权及其法律性质为用益物权[ 2) p158~ 196] , 足见中国内地学者就典权问题已达成一定共识。然从比较法角度, 考察上述中国台湾地区及韩国典权适用现况,趋向式微或是朝向另一型态发展, 使得该制度存在根据或多或少产生质疑, 在中国内地民法典尚未完成立法程序正式出台前, 笔者试着以中国内地典权½、中国台湾地区典权、韩国典权三者比较为主干, 深入剖析典权的意义、法律性质、取得、期限, 效力、消灭、社会功能及现状, 藉以完善及健全典权制度的法理基础, 重新思索典权制度建立之合理性及其未来发展方向。
一、典权的意义关于典权, 韩国民法1984 年第303 条第1 款增修条文明文定义: 典权人支付典价, 占有他人之不动产,依该不动产之用法有使用、收益, 并对该不动产变卖所得价金, 有受典价优先清偿之权。除此物权性之典权外, 韩国汉城大学权威民法学者郭润直教授依据韩国现实社会生活典权适用现况, 另提出具有债权性质典权之法律概念, 即典权之类型形式上分为物权性典权和债权性典权两类[3 ) p346]。其产生原因主要在于韩国现行5 民法典6 关于物权变动采用债权形式主义, 即无物权行为独立性与无因性的问题, 债权合同成为物权变动的基本动力, 登记或交付则为物权变动之生效要件, 学说称为物权变动之登记或交付的生效要件主义[4 ) p149] , 加上韩国不动产登记法采用登记共同申请主义¹, 因此典权人非出典人的协助, 典权无法生效; 对于登记没有强行规定, 因此一般出典人不愿意协助典权人登记, 加上登记程序复杂, 还得支付手续费, 而且一旦经过登记后, 法律保障典权人的一定处分权, 即典物的转典、出租、提供担保、继承权、对抗第三人之效力、拍卖请求权及优先受偿权等, 从而使出典人的行使财产权受到一定的限制; 对出典人来说, 既然占有经济上的优势, 自然利用该地位来回避登记, 因此未登记的典权人众多, 由于典权未登记不能受法律上的保护, 典权人居住生活不稳定, 故韩国政府于1983 年修改5 住宅赁贷借保护法6 时, 特别规定将未登记的典权即债权性典权准用该项法律。
如此, 韩国的典权法律明文规定有两种, 关于城市地区房屋租赁, 大多利用债权性典权;物权性典权( 排除农耕地, 因韩国民法第303 条第2 款禁止农耕地为典权的标的) 只用于城市地区房屋以外的建筑或土地使用。º尔后, 韩国政府又于1984、1989 年两次修改5 住宅赁贷借保护法6 , 延续/ 债权物权化0 的趋势, 增修规定典权人的优先受偿权及对抗第三人效力条款以更加保护典权人。事实上, 韩国城市地区房屋以外的建筑和土地使用上, 除了典权以外还有地上权制度, 因此物权性典权本质上已名存实亡。申言之,债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式, 现实生活当中一般人所谓典权即是债权性典权。承前可知, 韩国典权的意义, 形式上虽然分为债权和物权两类, 但实际上系一脉相承; 两者因法律性质差异延伸出许多不同之处, 实质意义经由以下概念对比,藉以厘清双方真正之内涵: ( 一) 法律性质: 物权性典权为物权; 债权性典权为债权。( 二) 标的物: 物权性典权为他人不动产, 但不包括农耕地; 债权性典权为以居住为目的之房屋。( 三) 法律适用: 物权性典权为民法第6章典权条款( 第303 条) 312 条) ; 债权性典权则准用5 住宅赁贷借保护法6 之特别法。( 四) 内容: 物权性典权为典权人支付典价, 占有他人之不动产, 依该不动产之用法有使用、收益之权; 债权性典权为未经登记之物权性典权, 即典权人支付典价, 请求出典人将典物交付典权人使用收益之权。( 五) 对抗第三人效力: 物权性典权自登记之日起发生对抗第三人效力; 债权性典权本来就未登记, 不发生对抗第三人效力, 但5 住宅赁贷借保护法6 规定具备下述要件的典权人可以拥有对抗第三人效力, 即1. 房屋的占有; 2. 向住所地行政机关完毕住所地迁移的手续, 并自次日起发生对抗第三人效力, 因此在典期内发生所有权变动, 不影响典权的效力。相较韩国典权种类之多样性, 中国内地及台湾地区仅有物权性质的典权。依据台湾地区民法第911 条规定: / 称典权者, 谓支付典价, 占有他人之不动产, 而为使用收益的权利0。中国物权法草案建议稿第288 条规定:/ 典权, 是指支付典价, 占有他人不动产而为使用、收益的权利; 前款所称不动产, 仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权0。
可知三者典权意义共同之处在于支付典价, 占有他人不动产»及为使用、收益的权利; 其不同之处, 主要体现于标的之范围: 中国内地典权基于土地公有制( 中华人民共和国宪法第六条以下) 及土地使用权与建筑物一体性之法律现实, 典权之标的除建筑物外并扩及土地使用权利, 设定上两者是不可分离, 单独土地使用权利不得做为典权标的。[ 5 ) p584] 韩国与中国台湾地区均为资本主义社会, 采行私有财产制, 土地及建筑物各为独立所有权, 亦分别得为典权之标的。惟韩国因农地政策¼及债权性典权发达, 典权之标的排除农耕地, 往往局限于城市地区之建筑物, 而与传统中国典权标的物大多为农耕地有别,故韩国民法学者认为韩国典权虽然与中国传统典权有相近之处, 然意义上只能为韩国的特殊制度。[ 3 ) p345]综上所述, 考察中国物权法草案建议稿关于典权之定义, 虽其产生之政治经济背景与韩国不同, 标的物范围发展方向即城市地区建筑物却不约而同趋于一致, 加上中国物权法草案建议稿采行/ 物权变动与其原因行为的区分原则0 , [ 5 ) p112]即作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间, 与作为债权合同法律效果的物权变动事实的生效条件及生效时间, 加以区分[2 ) p249] ; 延续其思维, 中国典权后续发展很可能产生类似韩国典权仅债权行为( 原因行为) 生效, 物权变动不生效力之现象, 故其立法技术及条文结构若仍沿用民国时期典权立法例, 似对未办理典权登记建筑物典权人保障不足及如何适用法律产生疑义, 而有重新斟酌思考之必要。
二、典权的法律性质韩国于1958 年民法第303 条1 款规定: / 占有他人之不动产, 依该不动产之用法有使用收益0, 原已表明用益物权的法律性质, 但1984 年第303 条第1 款增修条文增加/ 对该不动产变卖所得价金, 有受典价优先清偿之权0 , 使韩国学者对于典权的法律性质有所争论。目前, 韩国民法学界虽然有不同的主张, 但仍然以用益物权为通说, 只不过认定典权兼具担保物权的性质[6] , 即用益物权为主, 担保物权为辅。因为1984 年第303 条第1 款增加优先受偿权之立法理由, 系为保障建筑物典权人回收典价, 法律上设定该制度, 以减少国民生活的不便, 并保护他人所有建筑物利用者之权利。¹其次, 典权本身源于房屋租赁习惯, 所以更注重不动产的使用价值, 故而韩国民法广泛地允许典权期间典权人的处分权, 典物所有权的变动不影响典权, 典权让与, 转典, 出租, 提供担保不需出典人的同意等。然其主要原因还是在于1958 年民法仅规定典权拍卖请求权( 韩国民法第318 条) , 未规定典权人之优先受偿权难以保障典价的回赎, 而此争议至1984 年民法典修改时方为确定, 1989 年5 住宅赁贷借保护法6 亦增修债权性典权人优先受偿权之相关条文, 鉴于典权条文修正轨迹,韩国郭润直教授认为拍卖请求权与优先受偿权等的担保物权要素, 只不过是为保护典权人的政策上反映, [ 3 ) p345] 并不影响典权为用益物权之法律性质。相较韩国典权之统一性, 中国台湾地区关于典权之法律性质学者间向来颇有争论, 该法律性质主要有用益物权、担保物权、买卖契约、特种物权四种学说, [ 7 ) p459] 产生问题之背景在于法制史中原大清民律草案仅规定不动产质权, 而无典权, 以及立法体系上民法典将典权规定在抵押权及质权之间。而今,
