徇情枉法低价折股、出售国有资产罪 主体特征研究
摘 要:目前在司法实践领域,以徇情枉法低价折股、出售国有资产罪作为刑事案件立案、起诉的数目是微乎其微。对该罪主体特征中“国有公司”、“国有企业”、“国有公司、企业的上级主管部分”、“国有公司、企业及其上级主管部分直接负责的主管职员”等概念进行梳理,对犯罪主体范围严格划分,有益于增强该罪在司法实践中的可操纵性。
枢纽词:经济犯罪;国有资产;徇情枉法低价折股、出售国有资产罪
在国有企业进行大规模股份制改造和产权改革的今天, 帮写法律博士毕业论文如何研究和预防国有公司、企业在改制中发生的经济犯罪,防止国有资产的进一步流失具有非常重要的现实意义。对于国有公司、企业在改制过程的犯罪行为,也是企业改制中国有资产最轻易流失的环节:股份制改造时的国有资产折股入股、产权交易时的国有资产转让出售、作为主要定价依据的国有资产评估,早在1997年修订后的刑法典就已经增设了徇情枉法低价折股、出售国有资产罪,用以遏制在国有公司、企业改制时国有资产不断流失的违法犯罪行为。但是与社会舆论以及一些经济学家对国有资产流失的分析严峻程度比拟,在司法实践领域,以徇情枉法低价折股、出售国有资产罪作为刑事案件立案、起诉的数目是微乎其微。以江苏省为例,在1997年刑法增设该罪名后,该类案件由公安机关的经济犯罪案件侦查部分负责受理、管辖和侦查。笔者根据江苏省公安厅的经济犯罪信息系统进行检索,1998年至今,以徇情枉法低价折股、出售国有资产罪立案侦查的案件仅有4起。司法领域的实践与社会糊口中“国有资产1天流失1个亿”的熟悉落差之大,使人不得不想探究其中的题目。在笔者进一步调查的时候,又发现了另外一个现象。即在很多涉及国有公司、企业改制过程中发生的经济犯罪,在侦查初期侦查员都想以徇情枉法低价折股、出售国有资产罪进行证据收集,但是最后因为很多环节无法掌握,最后不得不以虚报注册资本罪、偷税罪等罪名立案、侦查、移送起诉。那么毕竟是什么使得此类犯罪的打击缺少应?88?有的力度和深度。带着这些疑问,本文通过本罪主体特征中“国有公司”、“国有企业”“国有公司、企业的上级主管部分”、“国有公司、企业及其上级主管部分直接负责的主管职员”等概念的界定,以期解决在司法实践中面对本罪所碰到的困惑。本罪的主体是特殊主体,由具有特定身份的两类职员组成,一类是国有公司、企业直接负责的主管职员,另一类是国有公司、企业的上级主管部分的直接负责的主管职员。要掌握徇情枉法低价折股、出售国有资产罪的主体,有必要对国有公司的概念、国有企业的概念、国有公司、企业的上级主管部分的概念以及直接负责的主管职员的概念进行梳理。
一、国有公司的概念分析“公司”作为现代企业轨制的组织形式,是国有企业的改革方向。公司按照组织形式可以划分为有限责任公司和股份有限公司。公司制打破了所有制的约束,夸大投资主体多元化。从理论上讲,公司是一种混合所有制的经济组织,它是不能按照所有制性质来划分的,因此,笔者以为,“国有公司”这种提法首先是不科学的。根据《公司法》第20条第2款划定:“国家授权投资的机构或者国家授权的部分可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”,即国有独资公司,这是《公司法》的一个例外划定。国有独资公司因为投资主体单一,所有制性质明确,其法人管理机构也比较特殊。假如一定要对公司按照所有制性质来划分的话,只有国有独资公司才是严格意义上的“国有公司”。本罪法条中所讲的“国有公司”是否就是指国有独资公司呢?除了国有独资公司之外,是否还包括国有控股或者参股公司?笔者以为,“国有公司”只能是指国有独资公司,而不能包括国有控股或者参股公司。其理由是:本罪所侵犯的客体是国有资产治理轨制。根据国务院制定了《国有企业财产监视治理条例》,该《条例》主要是针对国有企业,但因为国有独资公司与国有企业在经营治理上存在共性,因此该《条例》也原则合用于国有独资公司。与国有企业和国有独资公司不同,国有控股或者参股公司与其他公司一样,具有完善的法人管理机构,国家股东或者国有法人股东可以直接通过股东会(或股东大会)对公司的重大事项负责,公司股东同时还通过监事会对公司的经营治理机构进行监视,因此,国有资产监管轨制不合用于国有控股或者参股公司。对于国有控股或者参股公司的国有股权,固然国家也制定了相应的治理轨制,如《股份有限公司国有股权治理暂行办法》该《办法》原则合用于有限责任公司,但国有股权治理轨制并不是针对国有控股或者参股公司本身,而是针对国有股权的持股单位,也就是国家授权投资的机构或者国家授权的部分和国有企业、国有独资公司等。因此,本罪可以合用于国有企业、国有独资公司,但不能合用于国有控股或者参股公司。从“两高”1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩办贪污罪、贿赂罪的增补划定〉若干题目的解答》第1部门“关于贪污罪”的几个题目中,就是把以全民所有制为基础的股份制企业和中方是全民所有制企业的中外合资、中外合作经营企业中的工作职员均列为“其他经手、治理公共财物的职员”,而不作为国有企业中从事公务的职员即国家工作职员看待。该条司法解释明确地把国有企业参股的股份制公司(企业)排除在国有企业(公司)之外,在没有新的立法或解释以及该司法解释被明确公布无效之前,是没有理由以为该司法解释是无效的。在司法实践中,把国家控股的股份有限公司认定为国有公司,将在其中从事公司经营、治理等事务的职员纳入贪污罪、挪用公款罪等的主体范围,看似扩大了处罚范围、有利于国有资产的保护,实则偏离了刑法的锋芒所应指向的目标,严峻违反了贪污罪、挪用公款罪等从严治吏、惩腐倡廉的立法宗旨。[1]从本罪法条的文字逻辑来看,“国有公司、企业或者其上级主管部分”并列在一起,而公司(包括国有控股或者参股公司,但国有独资公司除外)是生成的无上级主管部分的经济组织,股东大会是公司的最高权力机构,只有国有独资公司和国有企业才存在上级主管部分。综上,笔者以为,国有资产是否控股、国有资产在公司中是否处于上风地位只表明国有资产在公司中的份额,实在质仍是国有参股公司,不能因?89?宫路:徇情枉法低价折股、出售国有资产罪主体特征研究此便将公司的性质成为国有。对国有资产参股的公司(有限责任公司、股份有限公司),均应列入“非国有公司、企业”中去研究,刑法第169条的"国有公司、企业"应限制为资产全部为"国有的公司、企业。在刑事司法实践中,应该严格按照罪刑法定原则和遵循刑法的谦抑精神,国家控股的股份公司以及国有资产占上风比例的有限责任公司均不能认定“国有公司”。①
二、国有企业的概念分析关于国有企业的概念有广义和狭义之分,并在不同语境下有不同的对象范围。狭义的国有企业是指企业财产所有权全部属于国家、依法具有独立法人资格的企业。一般是指依照《企业法》登记设立的全民所有制企业,但也可能是依照《公司法》的有关划定登记设立的国有独资公司。广义的国有企业则是指“国家或者政府可以根据资本联系,对实在施控制或控制性影响的各种企业。”包括全民所有制企业、国有独资公司、国家控股的有限责任公司和股份有限公司。本来,国有企业有法律界定的概念,我国《全民所有制产业企业法》第2条和《全民所有制产业企业转换企业经营机制条例》第2条分别划定,国有企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算、自我发展、自我约束的社会主义出产和经营单位。是独立享有民事权利能力和承担民事义务的企业法人。然而,在实行现代企业轨制,要求产权清楚、权责明确、政企分开、治理科学的国有企业改革进程中,这一没有涉及企业的产权关系、只说明了企业的经济特征及法律地位的概念,显然具有难以克服的缺陷。为明确国有企业财产的归属、科学界定国有企业的本质特征,学术界关于国有企业概念的讨论从未中断。传统观点以为,“国有企业在我国有特定的含义,是指由中心或地方的一个财政主体或一个国有企业事业单位所设立,利用全民所有的财产从事经营,隶属于政府主管部分,合用企业法的企业。”[2]这种观点反映了国有企业的产权关系,但不能解释改革中泛起的新情况和新题目。对于国有资产控股或控制的企业是否可以将其界定为国有企业,我国法律上尚无明文划定。1994年国有资产治理局发布的《股份有限公司国有股权治理暂行办法》,要求国有企业进行股份制改组时,要保证国家股或国有独资(公司)企业在原国有企业中的控股地位。国有股权控股分为国有股权持股比例超过50%的所谓“绝对控股”,以及在股权分散的情况下,国有股权持股比例高于30%,低于50%,国家对企业的具有控制性影响的所谓“相对控股”。1996年颁布的《企业国有资产产权登记治理办法》第3条:国有企业、国有独资公司、持有国家股权的单位以及以其他形式据有国有资产的企业(以下统称企业),应当依照本办法的划定办理产权登记,显然是将国有企业和国有资产控股或控制的企业是做了区分的。《中华人民共和国审计法》也把“对国有资产占控股地位或者主导地位的审计监视”与国有企业及其他国有主体的审计并列地划定。不外,这两个法律法规尚未把国有股权控股企业明确称为“国有企业”。因此,根据以上分析,国有企业在法律上是指全民所有制企业,即国家独资设立的企业。三、国有公司、企业的上级主管部分的界定“上级主管部分”的概念目前理论界和实务界对之还没有详细的界定。我们可以狭义地舆解为:对于本单位的处于行政领导序列的高一级层次的部分,能够根据授予的权力管辖、领导和处置本单位重大事项的部分和单位。有学者以为,国有公司、企业的“上级主管部分”应该是指,对国有公司、企业中的国有资产具有处置权的部分。然而通过对国有企业的改制、国有资产治理体系体例的变化以及国家国务院机构的重大改革,笔者发现在现实社会环境中国有公司、企业上级主管部分的内容是比
