关于电子仲裁协议的若干问题探讨
内容提要:文章结合1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的规定,主要讨论了电子仲裁协议的效力。文章认为,在形式要件方面,承认电子仲裁协议在“书面”和“签字”方面的效力,是各国仲裁法和电子商务法的一个发展趋势。在实质要件方面,无论是拆封授权合同还是点击合同中仲裁条款的有效性,都不能一概予以拒绝,而应视具体情形区别对待。
主题词:电子仲裁协议 电子商务 合同
电子仲裁协议主要是指当事人通过电子数据交换和电子邮件达成或证明的,将争议提交仲裁(包括在线仲裁和线下仲裁)的协议或协议中的仲裁条款。电子仲裁协议作为在线仲裁发生的根据和当事人提交在线仲裁及线下仲裁意愿的表示,成为人们关注的重点。在现代国际民商事仲裁裁决承认与执行的法律框架下,电子仲裁协议的效力如何以及能否纳入《承认及执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)的范畴?不仅关涉到有关国家的承认与执行,而且直接影响着电子仲裁的发展。本文拟从电子仲裁协议的形式要件和实质要件两个方面对电子仲裁协议的有关问题进行探讨。
一、电子仲裁协议的形式要件
(一)“书面”要求
鉴于书面仲裁协议在提供证据证明仲裁协议的订立、确定仲裁协议的各方当事人以及明示放弃诉诸法院的权利等方面所具有的重要功能与作用,目前,大多数国家的法律均要求仲裁协议采用书面形式。如果仲裁协议不符合书面形式的要求,在一方当事人将所涉争议提交仲裁时,另一方当事人可以仲裁协议无效为由提出仲裁管辖权异议。在裁决执行阶段,当事人也可以仲裁协议无效为由请求有管辖权的法院裁定不予执行。①1958年《纽约公约》第2条第2款规定:“‘书面协议’一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”那么对于以数据电文和电子邮件形式存在的“电子仲裁协议”②是否符合《纽约公约》和各国国内法的要求呢?
笔者认为,承认电子仲裁协议的效力是仲裁法发展的一个必然趋势。
首先,仲裁是发生争议的当事人愿意将他们的争议提交第三人公断或裁决的一种方式。仲裁协议作为记载当事人愿意将他们争议提交仲裁的一种工具,是手段,而不是目的。在国际民商事仲裁的实践中,许多事前没有达成仲裁协议的当事人,在发生争议后将他们的争议提交仲裁机构,仲裁机构照样予以受理和解决。电子仲裁协议,应该说只是载体不同,但它同样能反映出当事人的真实意思,因而没有必要因形式的问题而否定当事人的真实意愿。
其次,电子商务的性质决定当事人不可能专门达成仲裁协议。从电子商务的发展速度和现状来看,大量的电子交易都是通过电子合同完成的。电子商务的特点就是高速度、高效率、低成本,因此,在电子交易市场充斥着大量的格式合同。特别是在B2C交易中,不论是在线消费者还是在线商家,由于交易额普遍较小,人们没有时间和精力去专门就仲裁条款进行磋商。因此,正如有学者指出的那样:“仲裁本来是服务于国际商事交易的,如果刻板地要求仲裁协议的书面形式以签署一来一往互换函件为条件,只会反过来成为国际商事交易的桎梏,因此,只要当事人真正形成了仲裁共识,书面形式的认定应尽量从宽。”③
再次,《纽约公约》形成于20世纪50年代,当时最快的通讯方式就是电报,没有互联网的出现,人们不可能在公约中对此作以规定。从历史的角度进行考察,公约将包含在互换信件、电报中的协议方式规定进去,实际上是为了适应国际贸易中以信件、电报方式缔结合同的实践,其意图在于尽量增加达成仲裁协议的可能性而不是相反。考虑到当时的通讯技术状况———电报是大量商业通讯最快捷的方式,它代表了当时投入商业应用的最现代化的通讯技术,应该说,法律起草者们并不意图排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性。④
最后,新近各国的有关合同和仲裁的立法中,几乎无例外地承认了电子合同和电子仲裁协议的效力。首先,从电子合同的立法来看,美国1999年7月公布了《统一计算机信息交易法》,并于2000年6月颁布了《国际与跨州电子商务签章法》,从而在法律上为电子合同扫除了障碍。欧盟也先后于1999年和2000年通过了《电子签名指令》和《电子商务指令》,电子合同得以广泛承认。中国于1999年《合同法》第11条规定了以数据电文形式订立合同的效力。其他还有澳大利亚、⑤新加坡、⑥韩国、⑦印度、⑧菲律宾,⑨等等。电子商务的发展使各国纷纷迈出了立法的步伐,承认电子合同的效力。其次,从仲裁的立法来看,英国《1996年仲裁法》第5条规定书面仲裁协议包括得以将资料记载的任何方式;1998年《德国民事诉讼法典》第1031条第1款规定:“仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件、电传、电报或其它可提供协议记录的电讯中。”2000年中国香港《仲裁条例(修正)》也认可了电子仲裁协议的效力,○101987年《瑞士联邦国际私法法典》第178条第1款也为电子仲裁协议留下空间。○11从这些立法规定我们可以看出,承认电子仲裁协议的效力是目前仲裁法立法的大势所趋。
在2000年3月奥地利维也纳召开的联合国国际贸易法委员会第32届会议上,“书面仲裁协议与电子商务之间的关系”是其讨论的议题之一。在这次会议上,人们普遍同意,为了促进电子商务应用于国际贸易并让当事各方自行商定在电子商务领域使用仲裁手段以解决电子商务纠纷,《纽约公约》第2条第2款中的“互换函电”一词应做广义解释,使之包括1996年联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第2条○12所界定的包括电子通信手段在内的所有现代通讯手段。为达到上述目的的手段之一便是以1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条○13以及《电子商务示范法》的有关规定作为解释纽约公约的工具,从宽解释纽约公约。○14
1999年联合国的《电子商务示范法》在数据电文与书面形式的问题上,采取“功能等同法”解决二者之间的矛盾。该法第6条(1)款规定:“如法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”在《电子商务示范法颁布指南》有关《电子商务示范法》的简介中还认为:“在国际一级,《示范法》在某些情况下也可用来解释现行的国际公约和其他国际文书,这些公约或文书因规定某些文件或合同条款应以书面作成等而给电子商务的使用设置了障碍。对这类国际文书的缔约国而言,采用《示范法》作为解释规则能为承认电子商务的使用提供一种手段,从而免除了为所涉国际文书而去另行协商制定一项议定书的必要性。”○15
总体看来,电子仲裁协议纳入《纽约公约》的法律范畴,已在理论上为国际社会所公认,关键是如何在技术上进行处理?是对《纽约公约》进行修改以纳入电子仲裁协议?还是对其“书面形式”作扩大解释?对于这个问题,我们认为不管是修改第2条的规定也好,还是作扩大解释也好,都需要国际社会达成一个书面协议,以加强对公约成员国的约束力。当然联合国也可在取得《纽约公约》成员国的全体书面同意后,直接对公约的规定作扩大解释。
(二)“签署”问题
根据《纽约公约》第2条第2款的规定,书面协议是指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。从该条的规定可以看出,对于当事人通过书信所签订的仲裁协议或合同中的仲裁条款,双方的签字必不可少。而对于“电报中所载明的仲裁条款或仲裁协议”是否需要签署呢?有学者从理论上分析认为互换函电本身就证明了当事人相互同意提交仲裁的意思。在这种情况下,只有一方当事人的签名或没有双方当事人的签名并不能证明当事人的接受无效。○16有专家在考察了瑞士、意大利、英国、美国、日本等一些国家后,发现许多国家在此问题上并不作要求或硬性规定。○17而对于电子仲裁协议的签署问题,这里尚需进一步细分。首先,电子签名是否能够满足《纽约公约》所要求的签署标准?其次,当事人对达成一致的电子合同进行了签字,他们是否需要对合同中的仲裁条款进行签字?第三,当事人通过电子数据交换和电子邮件达成的仲裁协议是否需要签字?
在分析这些问题之前,首先让我们考察以下签名的功能。联合国欧经会促进国际贸易程序工作组,在一份题为“签名以外方式的贸易文件鉴别”的报告中称:“贸易文件上的签名,主要有三项功能:一是能表明文件的来源,即签名者;二是能表明签字者已确认文件的内容;三是能构成证明签字者对文件内容正确性和完整性负责的证据。”在该文件题目中所用的“鉴别”是指“证明、证实”。签名所证实的是:(1)对方当事人所期望的人,即有权或获得授权的而为法律行为的人亲自到场;(2)其意愿,即以签名表达了承认文件的内容,以及愿意受之约束的意愿。○18《电子商务示范法颁布指南》中也对签字的功能进行了考察。认为签字具有:确定一个人的身份,肯定是该人自己的签字,使该人与文件内容发生关系等功能。○19从上述两个应该说算是权威的文件,我们可以看出签名的主要功能存在两个方面:一是标示当事人的身份,二是该签字人对所签文件的承认与认可。
首先,对于仲裁协议中的电子签名是否能够满足《纽约公约》所要求的签名标准问题?联合国贸易法委员会将“电子签名”定义为:“指附加于数据电文中的,或与之逻辑上相联系的、电子形式的数据,它可用来证明数据电文签署者的身份,并表明签署者同意数据电文中所包含的信息内容。”○20这一概念着重阐明了电子签名的目的与作用,而对电子签名所运用的技术方式几乎没有规定。因此,凡是具有一定鉴别作用的,数据电文中附加的,或与之有逻辑上联系的电子形式的数据,都可能成为电子签名的方式。联合国《电子商务示范法》第7条对“签字”进行了规定,其内容是:“(1)如法律要求要有一个人签字,则对于一项数据电文而言,倘若情况如下,即满足了该项要求:(a)使用了一种方法,鉴定了该人的身份,并且表明该人认可了数据电文内含的信息;和(b)从所有各
