探讨“买卖破除租赁”原则的起点与发展
摘 要：19世纪之后，大陆法系各国民法“买卖不破租赁”原则的确立宣告了罗马法中确立的“买卖破除租赁”原则的死亡，但现代社会的发展又为“买卖破除租赁”原则提供了再生的土壤，“买卖破除租赁”原则是债权相对性及其与物权并存时物权优先性原理的逻辑结果。
关键词：买卖破除租赁 买卖不破租赁 租赁权 债权相对性 物权优先性
租赁契约在法律性质上为债权契约，仅在当事人之间发生效力，承租人的租赁权不具有对抗第三人的效力，因而一旦出租人将其出租物的所有权让与他人，则出租人与承租人之间的租赁契约对受让人不具有约束力，承租人对租赁物的占有对受让人来说即构成无权占有，受让人得依据其取得的所有权向承租人主张所有物的返还，而承租人不得依其租赁权对抗受让人的所有物返还请求权，而只能向原出租人或其继承人行使其诉权，这就是被罗马法奉行多年的“买排斥租（”emptio tollit locatum）原则，[1]德国19世纪之普通法将其称为“买卖破除租赁”原则（Kauf bricht Miete），德国民法典第一次草案也采用这一原则，“德国之第二次草案，始因上述原则广受批评，而改采如今之‘买卖不破租赁’原则（Kauf bricht nicht Miete），即规定出租人于租赁物交付承租人后，纵将其物让与第三人，取得人仍承受出租人之地位”。[2]
此后，大陆法系诸国均基于保护承租人的政策考量或先或后地承认这一与既存法律体系不相协调的原则。上述两原则的含义当然不能从其字面意思理解“，买卖”和“租赁”都属于债权契约，只能在当事人之间发生效力，二者本不会发生任何关系，但是，对于“买卖破除租赁”原则来说，实际上是指买卖契约所引起的所有权转移可以对抗租赁契约的债权性质，因而承租人应将租赁物返还买受人。对于“买卖不破租赁”原则来说，实际上是指赋予租赁权以物权性质，即租赁权物权化，使由买卖契约所引起的所有权转移不可以对抗物权化的租赁权。另外，导致租赁物所有权移转的原因行为不限于买卖，还包括赠与、互易、遗赠、合伙出资等，因而“买卖破除租赁”与“买卖不破租赁”的概念未臻精确，颇不周延。正是基于此理由，德国许多学者主张将上述两原则应称为“让与破除租赁”与“让与不破租赁”才更为恰当，王泽鉴先生说得更明确，宜将其称为“所有权之让与不破（破除）租赁”。[3]“买卖破除租赁”原则在我国有很深的渊源，据梅仲协先生考察“，我国旧有习惯在租赁物所有权让与时，受让人对于出让人在出让前所订立之租赁契约，不受拘束，得依据其所有权之作用，请求承租人交出其租赁物之占有，而承租人仅得向出租人（即租赁物之让与人）请求损害赔偿，此则与罗马法及德国之普通法同，所谓‘买卖击破租赁’原则也”。[4]那么，我国《合同法》采用“买卖不破租赁”原则是否有充足的正当化理由呢？许多学者指出“:无论是‘买卖破除租赁’抑或‘买卖不破租赁’，作为法律规则，皆有其适用条件。”[5“]
不论是‘买卖破除租赁’还是‘买卖不破租赁’都不是亘古不变的制度，都只不过是租赁期内租赁物所有权变动行为受法律规制时被赋予的不同法律效果而已，是立法者基于不同考量对该行为所流露出的不同态度而已。立法者完全有可能根据社会发展的不同需求在这两者之间作出不同的选择。”[6]那么，固守“买卖不破租赁”原则与社会发展是否相适应？该制度设计以违背既有法律体系为代价而倾向于保护承租人的利益是否符合效益原则？无论如何，“买卖不破租赁”原则的合理性都值得推敲。虽然我国《合同法》对“买卖不破租赁”原则的适用范围未作明确规定，但“绝大多数国家将其限于不动产租赁”。[7]因此,本文以下的讨论如无特别说明将限于不动产租赁，特别是房屋租赁。
一、罗马法“买卖破除租赁”原则死亡的两大缘由
为了探讨这一问题，本文把租赁合同分为民事租赁合同和商事租赁合同，两者的区别是看“合同关系是发生在生产经营领域还是发生在生活消费领域”。[8]若合同关系发生在生产经营领域为商事合同，发生在生活消费领域则为民事合同。在民事租赁合同中，承租人大多是为生活居住而租赁，通说认为，此时，“买卖破除租赁”原则不能充分保护承租人的生存利益“。居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”[9]“赁他人之屋而居者，虽非绝对，但常为经济上的弱者，即无钱购置房产者，若其由此随时遭出租人之欺凌，则其悲惨之生存境地，即可想像。”[10]而根据“买卖破除租赁”原则，当出租人将租赁物让与第三人时，第三人可以要求承租人返还租赁物，而承租人则只能根据债权相对性原理向出租人请求损害赔偿，即承租人获得的是赔偿请求权，而失去的却是生存利益“，买卖破除租赁”原则的不公正性暴露无遗，于是“近世各国之民事法，尤其在关于以居住、营业或农耕为目的之租赁关系上，为谋社会之安定并体恤经济上弱势之一方，多倾向于采取保护承租人之措施，而将原为债权本质之租赁权多少予以物权化，主要在使租赁权取得若干程度可以对抗第三人之效力”。[11]租赁权物权化的结果是使买卖引起的标的物所有权的转移不能与之对抗，易言之，租赁权在受让人取得的租赁物上仍然存在。在商事租赁合同中，承租人大多是为商业经营而租赁，通说认为，此时，“买卖破除租赁”原则违反了民商法效率原则。如果出租人将租赁物（即房屋）转让于第三人的行为发生在承租人开始从事生产经营前，承租人可能已经为使所租赁房屋适于生产经营而进行了必要的装修或改造，由此所花费用虽然可通过损害赔偿请求权请求出租人予以赔偿，但承租人要另行租房以满足其经营需求，不仅有可能使承租人坐失商业良机，更违反了民商法的效率原则。如果出租人转让租赁物的行为发生在承租人的生产经营活动期间，承租人的损失可能更大，因为承租人在此地点可能已经培育了成熟的消费市场，拥有了稳定的消费群体，如果承租人此时的租赁权被出租人让与租赁物的行为“击破”，承租人的损失将无法计量。因此，“即使承租人不是弱者，从物权法的效率原则出发，也不应当允许买卖击破租赁”。[12]
二、现行法“买卖不破租赁”原则的局限性
“买卖不破租赁”原则可以完全克服“买卖破除租赁”原则的两大弊病，可以说设计者颇具匠心，然而，笔者有疑问的是（:一）“买卖破除租赁”原则的弊端只能通过“买卖不破租赁”这一违背法律体系的原则才能被克服，而不能通过自身的完善得以保存吗？（二）保护承租人的生存利益及不违反民法效率原则能够成为“买卖不破租赁”原则正当化的充分理由，以至于可以舍弃公平原则及交易安全等民法基本价值吗？笔者认为，“买卖不破租赁”原则虽然具有积极作用，但其局限性也是极其明显、不容忽视的，主要表现在:
（一）该原则太过僵硬，不能适应千变万化的现实生活。正如美国学者所言：“法律应具有开放性和弹性，从而促进法制的改革和变化。”[13]一律规定“买卖”不能击破“租赁”很显然没有充分考虑当事人间的意思自治，“买卖”究竟能否击破“租赁”完全可以由当事人事先在合同中约定，当然也可以同时约定违约金，如果承租人事先已承认“买卖破除租赁”并获得了违约金，法律毫无疑问应对其效力加以承认。但要注意的是，当事人合同中“买卖”能否击破“租赁”的约定并不构成对出租人让与租赁物所有权的限制，而只是对出租人让与租赁物所有权的行为能否对承租人产生相应的效力作出约定。
（二）承租人的生存利益毫无疑问应获得法律的保护，但并不意味着承租人大多数属于弱势群体。弱势群体事实上是一个非常模糊的概念，并没有统一的判断标准，以弱势群体为主要理由对其进行保护显然缺乏足够的说服力，退一步讲，即使承租人为弱势群体，法律也未必一定要对其进行特别保护，因为法律还要考虑成本问题，还要进行其所保护的利益与所放弃的利益之间的衡量。对于承租人的生存利益，笔者认为，法律以牺牲公平价值为代价通过“买卖不破租赁”原则对其加以特别保护实在大可不必，因为出租人将租赁物让与第三人，第三人要求承租人返还占有物时，给予承租人适当的准备时间完全可以达到同样的保护承租人生存利益的目的。现代社会信息交流的速度也远非19世纪末所能比拟，承租人另行寻找合适住所并非极其困难之事。
（三）“买卖不破租赁”原则虽然克服了“买卖破除租赁”原则违反效率原则的弊端，但却是以牺牲公平原则为代价的，主要表现有三:
1.对买受人不公平。买受人取得租赁物所有权的目的在于占有、使用、收益、处分租赁物，而“买卖不破租赁”原则赋予承租人对抗买受人的抗辩权，这无疑是剥夺了买受人占有、使用、收益租赁物的权利，而处分权对刚刚取得租赁物所有权的买受人来说意义不大，如果法律仅保留给所有权人一个空洞的所有权头衔，那么，所有权对于所有权人又有什么价值呢？这与剥夺其所有权又有什么区别呢?
2.对出租人不公平。承租人与出租人签订租赁契约时也许约定租金不高，而随后房价上涨，出租人意欲出售房屋，而几乎所有的潜在买受人都顾虑到房屋上的租赁权而不愿购买，或者虽愿意购买但要求出租人（即出卖人）补偿买受人过高的租赁费，如此一来，要么出租人白白坐失大好的机会，要么因其从承租人那里获得的较少的租赁费而补偿买受人明显过高的租赁费。可见，不管是买受人还是出租人（即出卖人）都有可能在“买卖不破租赁”原则面前望而却步，这对活跃二手房市场极为不利。
3.更为重要的或许也是与“买卖不破租赁”原则初衷相违背的是，该原则有可能对承租人也不公平“。由于出租人在承租人取得租赁权后又让与租赁物使受让人取代其地位成为新出租人，事实上使承租人面临了一种租赁权不获清偿的风险。”[14]一旦受让人（即新出租人）不遵守“买卖不破租赁”原则，承租人所受的赔偿未必就比承租人和原出租人在合同中约定的违约金高。虽然租赁合同转而存在于受让人与承租人之间是一种“法定的债的转移”，[1
