探讨中国政府化解周边海域争端的“搁置争议、共同开发”的对策
中国周边的黄海、东海和南海上，帮写毕业论文朝鲜、韩国、日本、越南、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚等中国的8个海上邻国与中国在管辖海域主张上出现了重叠，产生了管辖海域(包括专属经济区和大陆架)的划界问题。中国与上述部分国家之间，在相关海域上还同时存在岛屿主权争议。上述争端的争点是“域”，也就是主权、主权权利和管辖权的归属和划界问题。本文将这样的争端定义为“周边海域争端”，以图和其他的海洋争端包括围绕上述权利性质的分歧而导致的争端，区分开来〔1〕从中国周边海域争端上看，存在四种类型:①岛屿(礁)主权争端;②根据“陆地决定海洋”的原则〔2〕存在争议的岛屿(礁)，其附近海域(领海、专属经济区和大陆架)必然也存在着的主权、主权权利或管辖权归属的争端;③专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权，由于主张重叠而产生的海洋划界争端，这一类争端有一部分同时涉及第2类争端;④涉及历史性权利的海域权利归属争端以及基于历史性权利主张和他国专属经济区/大陆架权利主张的对立产生的海洋划界争端(仅在南海，主要围绕中国基于历史性权利所主张的九段线问题)，这一类争端也有一部分同时涉及第2类争端。中国政府最早于1979年6月，通过外交渠道正式向日方提出共同开发钓鱼岛附近资源的设想，首次公开表明了中方愿以“搁置争议、共同开发”模式解决同周边邻国间领土和海洋权益争端的立场〔3〕在东海和南海的相关岛屿主权和海域管辖争议上，“搁置争议、共同开发”均是中国政府提出的解决周边海域争端的立场。〔4〕中日两国在2008年6月18日通过双方同步举行新闻发布的方式，宣布双方达成了东海问题的原则共识。原则共识中也预定了有待进一步协商实施的一个共同开发区块。〔5〕在黄海，2005年12月24日，中国与朝鲜成功缔结了海上共同开发石油协定，是中国与周边海上邻国在争议海域进行油气资源实质性共同开发的第一例〔。6〕中国政府“搁置争议、共同开发”立场的提出，甚至早于1982年通过的《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)。在过去的三十多年里，面临不同海域、不同国家，其立场是一贯的，今后也没有改变的迹象。《公约》第15部就争端解决的程序，设定了一个非常复杂但又巧妙的制度;就专属经济区和大陆架的划界，《公约》第74条第3款和第83条第3款也为最终划界前化解以至于消除争端国家在专属经济区和大陆架上的对立提供了基本的制度。两者均为中国处理周边海域争议，在程序和实体上提出了初步的要求和基本的框架。“搁置争议、共同开发”作为中国政府处理周边海域争端的一个政策归结，其正当性和有效性，需要结合《公约》的相关程序规定，并考虑实体规范的适用情形，做进一步研究。
一、“搁置争议”:程序问题概观中国周边海域争端由来已久。在实体问题的法律适用上，毫无疑问，对于发生在《公约》前的争端或已于《公约》前建构的围绕实体问题的法律关系，应该考虑如关键日期和时际法等问题。在此情形下，《公约》不一定是适用法。〔7〕但是，在程序问题的法律适用上似乎并没有上述时间要素的考虑。无论争端发生于何时，今天解决争端则适用今天的程序法律，通常表现为现行程序溯及既往，除非该程序另行规定〔。8〕这和实体法的法律适用默认不溯及既往完全背道而驰，〔9〕但在程序法的理论和实践上似乎认为溯及是理所当然的〔。10〕就《公约》缔约国而言，“搁置争议、共同开发”作为现行处理和解决周边海域争端所诉求的手段，无论争端发生于何时，首先的问题是它是否满足《公约》在争端解决程序上的要求?在程序上，争议是否允许被搁置?应当注意到的是，《公约》第15部的争端解决程序，无论是第1节的一般规定中的程序还是第2节导致有约束力裁判的强制程序，其适用的对象仅限于和《公约》解释或适用相关的争端〔。11〕中国周边海域争端中有相当部分涉及的就是第1类的岛屿(礁)主权争议，而《公约》并未提供确定岛屿(礁)主权的国际法规则，因此适用法并非《公约》而是一般国际法。〔12〕相应地，这部分岛屿(礁)主权争端，由于并非是与《公约》解释或适用相关的争端，当事国不应受《公约》第15部争端解决程序的约束。第2类争端表面上是海域的主权、主权权利和管辖权的争议，然而一旦岛屿(礁)主权确定，则相应的管辖海域(领海、专属经济区和大陆架)即可确定，当事国在《公约》上述制度的解释和适用上并无争议。这里的争端本质上仍是岛屿(礁)主权争端，并无《公约》解释和适用的问题。
同理，当事国在第2类争端上也不受《公约》第15部争端解决程序的约束。对于上述两类争端，即使不受《公约》程序约束，当事国在一般国际法义务上，仍负有和平解决争端的义务并须遵从一定的程序。《联合国宪章》(以下简称《宪章》)第2条第3款规定:“各会员国应以和平方法解决其国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义。”〔13〕“搁置争议、共同开发”显然是《宪章》第2条第3款义务下和平解决的一个路径选择。但是，如果该提案未获争端其他各方响应，并且持续的争端状态妨碍了《宪章》第2条第3款设定之目的(“俾免危及国际和平、安全及正义”)，此时，还能在程序上继续主张“搁置争议”吗?《宪章》第33条第1款似乎考虑了这样的情形:“任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维持时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用、或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。”在这里，谈判虽然列位在先，但并不意味着谈判获得了比其他和平解决手段更为优越的地位〔。14〕然而不能否认的是，正是由于谈判是所有和平解决手段的第一步，和其他的手段相比，它也多少具备某些特殊地位。〔15〕笔者认为第33条第1款赋予了谈判事实上(de facto)的优先地位，理由如下。《宪章》第33条第1款列出的一长串解决争端的和平手段，和“其他和平方法”一道，都是供给争端各国“自行选择”的项目。
正如有学者指出的那样，“自由选择程序在实践上将仅仅停留在谈判这一阶段”。〔16〕由于具体选择的结果将取决于争端各方的合意，这意味着除非争端各方通过谈判同意进入某一特定程序，否则他们并不受《宪章》第33条第1款所列其他特定程序选项的约束，即使这将导致僵局。〔17〕而且这样的困境在《宪章》第33条第1款自身的规定上是无解的〔。18〕对于善意认为并主张通过搁置争议共同开发才是解决争议的最善之策的争端一方而言，坚持“搁置争议”在《宪章》第33条第1款上是无可非议的。在上述困境问题上，由于涉及联合国安全理事会(以下简称安理会)职权范围之内的国际和平和安全之事项，安理会可能发挥一定作用。首先是对于上述第33条所指之性质之争端，当事国未能解决时应将该项争端提交安全理事会。“安全理事会如认为该项争端之继续存在，在事实上足以危及国际和平与安全之维持时，应决定是否当依第36条采取行动或建议其所认为适当之解决条件。”〔19〕在安理会作出上述决定时，争端各方，即使是安理会成员(包括常任理事国)，均不得投票。〔20〕这样看来，在《宪章》第37条下，安理会的确提供了解决《宪章》第33条第1款困境的普遍性方案(即使在常任理事国为争端一方的情况下仍然成立)。然而遗憾的是，《宪章》第37条中“第36条采取行动或建议”这一条件大大减损了这一方案的效力。根据《宪章》第36条，安理会“得建议适当程序或调整方法”。〔21〕也就是说，安理会在试图解决《宪章》第33条第1款困境时所做决定只有“建议”之性质，国家是否从其建议的某种手段而放弃“搁置争议”主张，取决于该国的判断。其次是安理会在行使其维持和平权能时所做的决定能够打破《宪章》第33条第1款导致的僵局。根据《宪章》第39条，如果安理会认定僵局导致局势恶化，构成了和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之存在，安理会“应作成建议或抉择依第41条及第42条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全”。
一旦据此作出的安理会决议具有法律约束力，〔22〕决议所抉择的依第41条及第42条规定之办法，均为强制性的军事或非军事的制裁手段〔。23〕然而《宪章》第39条并不是解决困境的万能药。安理会在《宪章》第39条下的决议，通常涉及非常复杂的大国因素和政治过程。特别是涉及大国的争端，通常在安理会的议程(题)设定上就非常困难，更何谈进入实质问题的讨论并最终通过决议。更为关键的是，和第37条限制争端一方的安理会成员投票不同，《宪章》第39条下安理会决定的通过与否将取决于常任理事国(即使为争端一方)的否决权。〔24〕至少就安理会常任理事国而言，在《宪章》第39条机制下，他们在“搁置争议”问题上仍然享有特权，不受安理会措施干扰。由于搁置争议、共同开发的对象主要针对的是第2、第3和第4类争议海域内的资源。上述的第3、第4类争端，必然涉及如专属经济区和大陆架制度以及相关的划界规则(《公约》第5部和第6部)等《公约》相关的解释或适用问题。就第3、第4类海域争端而言，《公约》第15部的争端解决程序的规定，作为特殊法(lex specialis)优先适应于《公约》缔约国之间，从而在判断“搁置争议”的正当性和现实性上具有重要的意义。
二、“搁置争议”和《联合国海洋法公约》的争端解决程序在中国周边海域第3类和第4类争端中，“搁置争议、共同开发”政策面临的一个同样的程序性问题是:《公约》第15部的争端解决程序是否允许缔约国对争议进行搁置?允许的话，有没有一定条件限制或存在其他的制约?《公约》第15部第1节的一般规定中允许争端各方自由选择和平解决手段〔;25〕但是第286条又规定如已诉诸第1节而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交导致有约束力裁判的强制程序(即《公约》第15
