本文是一篇法律毕业论文，本文通过对以其他方式承包设立土地承包经营权的相关案件进行分析，分析其司法争议的判决及其社会效果，为学理上厘清其他方式承包设立土地承包经营权的类型及其各自要件、效力提供实证资料，以期准确定性该权利，并进行相应的法律制度设计。
一、 其他方式承包所设定权利之解读
（一）其他方式承包设立土地承包经营权的基本原理
根据《农村土地承包法》第三条第二款规定，笔者认为，土地承包经营权的取得方式分两种：一是家庭承包，二是其他方式承包。因本文所研究的内容为其他方式承包所设立的土地承包经营权，故对于家庭承包的相关法律制度，不再做详细论述。本部分主要研究的是其他方式承包设立土地承包经营权的基本原理，包括：其他方式承包设立土地承包经营权的概念、成就要件以及权利属性。
1. 其他方式承包设立土地承包经营权的概念
在给其他方式承包设立土地承包经营权下定义之前，首先让我们了解一下土地承包经营权的概念。在《物权法》出台前，曾有学者提出“农村土地承包经营权是农村集体经济组织的农户以及其他的单位或者个人对农村土地享有的占有、使用与收益的权利”，《物权法》出台后，国家以法律条文的形式为土地承包经营权下了定义，根据《物权法》第一百二十五条的规定，我们可以将土地承包经营权理解为“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。笔者认为，其他方式承包取得的土地承包经营权是指，承包方（农户、单位或个人）通过招标、拍卖、公开协商等方式依法对其承包经营的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地享有占有、使用和收益的权利。
2. 其他方式承包设立土地承包经营权的成就要件
（1）物权设立模式分析
通过对《物权法》第六条及第九条的相关规定分析，可以发现，我国所制定的《物权法》在不动产物权变动模式上采取了登记要件形式主义为原则，但是同时，法律还规定了例外情形，如意思主义物权变动模式。这就可以看出，在我国不动产物权的设立应以登记要件形式主义为物权设立的基本原则，除法律有特别规定之外，所有的不动产物权设立均应采取登记形式。其中特别规定，如《农村土地承包法》关于家庭承包的规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。可见，家庭承包方式设立物权的模式即意思主义物权变动模式，并不以登记为权利设定的要件。
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（二）其他方式承包设立债权性质经营权的基本原理
在上文中，通过对其他方式承包取得的土地承包经营权的相关理论的分析研究，笔者认为，过去部分学者将土地承包经营权的属性区分成“物权性质”和“债权性质”的观点，有待修正。如何定义那些其他方式承包农村土地，未依法登记取得权属证书，承包方所取得的权益？有学者引入了“农地租赁权”的概念，“所谓农地租赁权，是指承租人依土地租赁合同享有的对土地进行占有、使用和收益的权利。农地租赁权的内容是由双方当事人订立的土地租赁合同规定的，完全由双方当事人自由约定，因而在质态上不具备同一性。双方当事人订立土地租赁合同，只受合同法调整，无须受物权法的拘束。农地租赁权作为一种债权性质的土地权利，在立法上应将其与物权性质的土地承包经营权严格区分开来”。上述观点是设立一个与土地承包经营权相区分开的债权性权利的概念，笔者很赞同，但“农地租赁权”这个用语，笔者认为并不能完全概括和描述其他方式承包未经登记所取得的相关权利的内涵。针对其他方式承包取得的土地承包经营权，笔者认为，可以与之相适应的引入一个债权性质的“土地经营权”的概念。以此用以区分其他方式承包农村土地所产生的不同的两种权利。本部分主要研究其他方式承包设立债权性质经营权的基本原理，包括:土地经营权的概念，土地经营权的成就要件分析，土地经营权的属性。
1. 土地经营权的概念
自 2013 年以来，我国逐步在政策层面开始推进农村新一轮的土地改革，并提出在家庭联产承包责任制基础上，施行土地所有权、承包权与经营权三权分置的具体改革方案，从而引导土地经营权的有序流转。其目的是发展农业适度规模经营，推动农业现代化发展。我国在农村体制改革的政策中首次出现“土地经营权”的表述，就三权分置下的“土地经营权”，有学者认为“土地经营权一语有两种含义：一是指经营权能，即对农村土地的占有、使用、收益等权能；二是指一种独立的用益物权类型”，“在第二种含义上，土地经营权是一种独立的民事权利，具体地说，是指农业经营主体与土地承包经营权人签订合同，在土地承包经营权上设立的一种权利用益物权”。可见三权分置下的“土地经营权”产生于土地承包经营权流转的条件下，正如有学者的观点“土地经营权是流转情况下才独立于承包权的一项权利”。
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二、 其他方式承包取得的用益物权及债权的效力
（一）其他方式承包取得的土地承包经营权的效力
其他方式承包经物权登记取得的土地承包经营权，该权利属于用益物权。对其权利内涵有学者认为“土地承包经营权，是指农户或其他自然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权”，“土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地支配的权利”。笔者认为其完整的权利内涵即权利人对承包的农村土地具有占有、使用、收益及一定限制的处分权利。上述权利具有物权属性，主要表现为对世性、排他性和支配性的物权效力、权利流转以及权利保护的效力上。具体分析如下：
1. 权利之物权效力
其他方式承包所取得的土地承包经营权具有物权效力。该效力是指，权利人对所承包的“四荒地”的支配权和基于土地承包经营权的排他性而产生的特殊法律效力。具体体现在权利的对世性、排他性和支配性上。笔者认为，其他方式承包取得的土地承包经营权具有对世性，即意味着除了权利人之外的其他任何人都负有消极的不得侵害权利人所享有的土地承包经营权的义务，即所有的自然人、法人、其他组织等均为该权利的义务主体，如对该权利进行干涉或侵害，权利人有权基于物权请求权要求其承担法律责任。笔者认为，其他方式承包所取得的土地承包经营权具有支配性，即承包方可以按照自己的意志对其所承包的农村土地进行直接支配并取得收益。“直接支配”主要表现在两个方面，其一是指土地承包经营权人即承包方可以按照其意志直接对其所承包的“四荒地”依法占有、使用，未经土地承包经营权人的许可，任何人（包括发包方）不得对该权利进行干涉或侵害。否则将按照《农村土地承包法》第五十四条的规定承担相应民事责任，可见，上述法律规定的立法原理即权利人“直接支配”权利的体现。其二是指土地承包经营权人即承包方可以按照其意志直接对其所承包的“四荒地”进行流转，在一般情况下，不需要征得发包方的同意，正如《农村土地承包法》第四十九条关于权利人可以依法流转土地承包经营权的规定。
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（二）其他方式承包取得的土地经营权的效力
而其他方式承包土地未经依法登记，承包方仅基于承包合同对承包土地享有占有、使用、收益的债权性权利，即土地经营权。该土地经营权是一种典型的债权，其与物权的区别是，该权利是一种相对权，其效力仅发生在特定的债权人和债务人之间。债权具有相容性和平等性，例如，发包方以其他方式多次发包同一块土地，并签订数个承包合同，按照合同的一般原理，这数个承包合同应均为有效。这也就意味着，债权在效力上不存在排他性和优先性。土地经营权性质属于债权，其效力主要表现在其债权效力、权利流转以及权利保护之效力上。具体分析如下：
1. 权利之债权效力
土地经营权属于债权，该债权是指，土地经营权利人依据承包合同可以对特定的人，请求作为或不作为一定行为的权利，该权利具有债权的效力。笔者认为，所谓土地经营权的债权效力，是指土地经营权在承包合同关系中所具有相应功能。就债权本身而言，其不同于物权的对世性和支配性，债权能否实现系由债权人自行决定，当债权人决定行使相应的债权时，法律方能为其提供相应的保障，从而实现其相应权利，如果超过法律中对于债权的保护期限，该债权仅为自然之债，而无法在法律上具有可执行力。就本文而言，土地经营权的债权效力为土地经营人提供了多方位的法律保障，并贯穿于整个土地经营权权利实现的全程。笔者认为，土地经营权的债权效力主要表现在以下两个方面：其一，该权利具有请求效力。所谓请求效力，即土地经营人一般不是直接支配所承包土地，而是只能请求土地发包人依照承包合同的规定，作为或不作为一定的行为。具体比如，承包方以其他方式承包土地后未经依法登记，仅取得债权性质的土地经营权，如发包方（集体经济组织）未按承包合同交付土地的使用权，承包方仅能依据该合同要求发包方履行交付土地使用权的义务。
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三、 其他方式承包的土地纠纷的司法实践状况.......................15
（一）司法实践中关于其他方式承包的土地纠纷案件法律适用现状..........15
（二）司法实践中处理其他方式承包取得的土地经营权案件的启示..........23
四、 其他方式承包设立土地承包经营权的立法建议..................25
（一）其他方式承包设立土地承包经营权的立法现状及问题......................25
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