本文是一篇法律毕业论文，笔者认为在刑事理论领域和司法实践中酌定量刑情节频繁地出现，但是频繁地出现并不意味着对其概念已经形成统一的认识。专家们也对其概念界定提出了自己的观点，笔者认为专家们界定的概念都从自己独特的视角反复研究出来的，不仅能够揭示概念的特征，而且具有一定的合理性。
一、基本概念界定与理论概述
（一）焦点问题与概念界定
要在同一层面上与他人辩论和探讨，进而提高论述的价值，准确界定事物的概念是必要的。同样，本文大概的研究思路也是该样。在刑事理论领域和司法实践中酌定量刑情节频繁地出现，但是频繁地出现并不意味着对其概念已经形成统一的认识。专家们也对其概念界定提出了自己的观点，笔者认为专家们界定的概念都从自己独特的视角反复研究出来的，不仅能够揭示概念的特征，而且具有一定的合理性。同时，笔者认为专家们对概念的认定无论有何不同，但都多多少少地涉及以下几个焦点问题。
1.是否具有法定性
无论研究方法有何不同，都必须面对和回答酌定量刑情节是否具有法定性。虽然目前对此问题说法不统一，但主要是正反两方面的辩论。目前肯定者依据我国刑法第61条和第63条第二款的规定认为酌定量刑情节具有法定性，专家们普遍认为刑法第61条规定的＂倩节＂不仅包括法定量刑情节，而且也包括酌定量刑情节。因为该条文并未具体规定是何种情节，从条文本身并看不出将酌定量刑情节排除在＂情节＂之外的意思。另外，刑法第63条第二款也规定了酌定减轻情节的适用依据，酌定减捏情节是酌定量刑情节的子概念，由此可以推出其他酌定量刑情节也有法定性的存在。酌定量刑情节在刑法条文中没有明确具体的规定是立法上需要进一步改进的，但这并不能否认酌定量刑倩节的法定性。此外，罪刑法定的原则在刑法中有具体规定，但这并不是说所有的犯罪构成都能够在该法中找到。比如，刑法总则中仅仅提及了胁从犯、教唆犯的名称而未涉及具体巧容，对此仍然要依赖相关司法解释，但不能说这就违背了罪刑法定原则。刑法没有对这些概念的本质属性作出解释，我们不能以此为由来否定法定量刑情节的法定性。所对于酌定量刑情节也应持相同的观点。与此同时，否定者认为酌定量刑情节没有法定性，以此来区分法定量刑倩节。假如酌定量刑情节具有法定性，那么就和法定量刑情节相混淆。
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（二）酌定量刑情节与相关概念化较
1.与酌定定罪情节
在我国刑法理论中，许多教材都经常提及酌定情节，而对酌定定罪倩节很少提起。甚至有人还将酌定情节和酌定量刑情节划等号，其认为酌定倩节是与法定情节相互对应的概念，其依具体情况对量刑轻重产生影响的量刑情节。我们看问题的角度不同，得出的结论就不同。笔者认为对刑法中的情节可以从不同的角度来分类。目前最常见的是从其影响定罪或量刑的角度，通常可以分为定罪情节和量刑情节，所Ｗ酌定情节可以分为酌定量刑情节和酌定定罪情节。另外从刑法条文对其内容和形式是否作出具体明确规定的角度来划分，刑法中的情节则可以分为法定情节和酌定情节。事实上此两种划分是交叉包含的，法定情节和酌定情节中都分别包括了定罪情节和量刑情节。所以，这两个概念是两个不同的概念。
2.与可以型情节
我们用不同的标准来看待量刑情节，就可以将情节划分为不同的类型。法定量刑情节分为应当型和可以型，此种划分标准就是以情节对量刑结果是否一定造成影响为标准。应当型情节的定义是指刑法规定的对刑罚裁量肯定会产生影响的情节；可以型情节的定义是刑法规定的对刑罚裁量不会产生必然性影响的情节。由此可知，可以型情节对量刑是否产生影响由审判者酌情决定。因此，此两种情节一样，他们对量刑的影响都具有或然性。
他们两者之间的主要区别在于，刑法条文对可以型情节的具体内容作出了明确具体规定，从而也反映了立法者的倾向性意见，通常情况下是必须适用可以型情节的。然而，酌定量刑情节就不具有这种倾向性。另外，两者在刑法典所规定内容上也有区别，酌定量刑情节包括从宽处罚情节和从严处罚情节。与其相比，可抖型情节一般只有从严处罚情节。
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二、酌定量刑情节的适用及其具体表现
（一）酌定量刑情节的适用原则
1.罪刑法定原则
罪刑法定原则是贯穿于刑法的全过程的基本原则。虽然法官在适用酌定量刑情节时可充分行使自由裁量权，但并不代表审判者可队突破该原则，为所欲为。刑法第61条不是对具体罪名的规定，而是量刑的法律依据。酌定量刑情节是量刑情节的子概念，那么酌定量刑情节的适用，也必然要遵守《刑法》第61条的规定，在对个案具体情况综合判断之后依法适用。《刑法》第63条第2款规定了酌定减轻处罚需报最高院核准的特殊程序。从上述法条都可以看出酌定量刑情节的适用必须要坚持罪刑法定原则。酌定量刑情节的任何适用，都必须根据刑法的规定和体现于这些规定中的法律精神为指导。因此，酌定量刑情节的适用需要受到罪刑法定原则的制约。
2．禁止重复评价原则
在量刑阶段，由于法律的正义性要求刑罚的制定、裁量都不能违反罪责刑相适应原则，也不能不合理地加重或减轻犯罪人的刑罚，而量刑阶段重复评价就违反犯罪人应该与其所应承担的刑事责任相符原则。张明楷教授认为它分为下三类：符合犯罪构成要件事实的情节；选择法定刑依据的情节；既定法定刑之下影响具体量刑的情节。而且他认为这三类适用是有顺序的，前面发挥作用了，后面的就不予以考虑了。因此，在酌定量刑情节的适用上，此原则有三项需要注意：第一，情节可分为定罪情节和量刑情节，犯罪构成要件的基本定罪事实是不能作为酌定量刑情节重复适用的。以敲诈勒索罪为例，如果二年内敲诈勒索三次以上的，就可以构成敲诈勒索罪。假如行为人在两年内敲诈勒索四次，能否把另外一次作为＂其他严重情节＂而提高法定刑幅度呢？答案是否定的。因为这一次和其他兰次行为性质相同、意义相同，而且不可分割的定罪事实是不能重复使用的。第二，审判者确认某个案件事实是酌定量刑情节，就应该按照此情节来考虑。如果将其作为另一犯罪事实，那么其他的犯罪事实就丧失了独立性。比如，盗窃后销赃的行为分开来看就是两个独立的犯罪行为，但是这些行为如果被认定为酌定量刑情节，那么它就丧失了作为独立犯罪构成要件事实的地位，就只能作为犯罪后的事实行为来处理。
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（二）加害者方面酌定量刑情节的表现
《量刑指导意见》中列举的常见酌定量刑情节为：犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、被害人过错等。笔者下面将对上面常见的酌定量刑情节逐一进行分析。
1.犯罪动机
所谓犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。动机是行为的一种基础，从其能够勘察到人的心理，就能知道其行为。同样是犯罪行为，有些犯罪者的行为动机是出于一种善意的，也就是我们通常所说的高尚的，还有崔犯罪者的行为动机比较卑劣。在进行具体的案件处理的过程中，应该根据不同的情况作出不同的判断，从而来断定犯罪人犯罪动机的善恶。因此，具体的案件需要具体的分析犯罪人的犯罪动机，因为犯罪动机也会影响量刑。例如：一样都是直接故意杀人的罪，但是如果是报复心态的动机的话，显然这种动机比执行安乐死的行为动机要严重的多，前者从主观上来说恶意是大于后者的；同样是对公程财物进行盗窃，如果盗窃的财物是用来满足自己的高档享受，显然这种动机是比因为身体残疾而被迫偷盗的动机更加恶劣的。
2.犯罪对象
犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或具体物。犯罪行为所侵害的对象是刑法所保护的法益的载体。行为人侵犯不同种犯罪对象意味着侵犯刑法所保护的不同的法益及其受保护程度。不同的犯罪对象对犯罪的社会危害性就有不同的影响。例如，诈骗贫困家庭的大学生和富二代大学生五千元，两者的社会危害性明显不同。五千元对于贫困家庭的大学生来说可能是家庭的主要收入，是父母省吃俭用攒下来的，是血汗钱；而对于富二代学生来说就是一个手机、一件衣服的钱而已。所以，犯罪对象体现了犯罪的社会危害性程度，在刑法没有将其作为犯罪构成要件的情况下，应当作为酌定量刑情节来考虑，从而影响量刑。
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三、酌定量刑情节在司法实践中存在的问题.............14
（一）关于酌定量刑情节范围的争议.............14
（二）存在的问题................14
四、酌定量刑情节的立法完善与司法应对.............18
（一）国外酌定量刑情节立法与司法现状借鉴.............18
（二）我国酌定量刑情节的立法完善..............20
四、酌定量刑情节的立法完善与司法应对
（一）国外酌定量刑倩节立法与司法现状借鉴
英美法系作为西方老牌资本主义国家，其在案件的审理过程中＂判例法＂是其主要采用量刑裁定方式，其显著特点在于法官拥有极大的自由裁量权，酌定量刑情节的司法实践与应用较为普遍。
美国《量刑指南》曾对不同案件及相关刑罚惩戒幅度与级别进行了系统划分，其中＂犯罪人＂的＂犯罪行为＂与＂犯罪特征＂是决定其量刑实
