论非法传销行为的司法定性与立法完善 - 法律论文范文

论非法传销行为的司法定性与立法完善 摘　要:最高人民法院以《批复》的形式将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪。但是该定性会使非法经营罪成为“口袋犯罪”。而且该定性不符合非法经营罪的本质特征,不符合罪刑相适应的基本要求,不能适应非法传销行为的演变趋势。对情节严重的非法传销行为应专门立法。 关键词:非法传销;司法定性;立法完善 Abstract:Our supreme court explains illegal pyramid selling as the crime of illegal business operation. But the explanation makes the“crime of illegal businessoperation”a“pocket crime”, and it doesnot accord to certain feature of“crime of illegal businessop-eration”. The explanation is not suitable for the request for the relation between a crime and a penalty, and does not correspondto tendency of illegal pyramid selling. The act of illegal pyramid selling should be stipulated individually. Key words:illegal pyramid selling;conviction;perfection in legislation　　为了有效地遏制非法传销行为,国务院于1998年发布了《关于禁止传销经营活动的通知》(以下简称《通知》)予以取缔。本<A href="http://www.51lunwen.org/">论文</A>由无忧<A href="http://www.51lunwen.org/">论文网</A><A href="http://www.51lunwen.org/">www.51lunwen.org</A>整理提供随后,公安部发布了《关于严厉打击以传销或变相传销形式进行犯罪活动的通知》,最高人民法院出台了《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)等司法文件,为司法机关打击非法传销行为提供了法律依据。笔者认为,《批复》与公安部“通知”相比,其意义在于明确了非法传销行为的犯罪性质。但这种司法定性明显不妥。 一、以非法经营罪定性会形成新的“口袋犯罪”,不利于法律体系的有机统一1979年《刑法》所规定的投机倒把罪在刑法学界被公认为是一个“口袋犯罪”,曾受到众多学者的批评。基于此,1997年《刑法》将该罪进行了分解,非法经营罪便是其中的一个。但由于其中第三项的高度概括(即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”)的存在,该罪的命运便处在了非常尴尬的境地,受到了学界的指责,认为非法经营罪是一个新的“口袋犯罪”。比如有的学者写道:“这个高度抽象的空白罪状导致了非法经营罪在刑事司法中的扩张,有违罪刑法定原则,与市场经济的价值取向相悖。”[1]为了避免这一现象的发生,在笔者看来,应将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定严格限定为立法层面上。而由司法机关通过司法解释的形式将某些非法行为(包括非法传销行为)视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,并将某些情节严重的非法行为(包括情节严重的传销行为)以非法经营罪论处,一方面会使学界的担心变为现实,另一方面也会招来“越俎代庖”的非议,这是由司法权的性质及人们的刑法观念转变所决定的。司法机关的理智选择是将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定权交由立法机关。所以,《批复》的颁布与实施是一个很不好的开端,会使非法经营罪演变成一个新的“口袋犯罪”,从而弱化刑法的保障机能。另外,《批复》将情节严重的传销或者变相传销行为定性为非法经营罪与《通知》的规定不够协调,不利于法律体系的有机统一。《通知》第3条规定:“对传销和变相传销行为,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗、推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的,由有关部门予以查处;构—81—成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。”也就是说,《通知》只是将利用传销进行诈骗、推销伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等严重违法活动规定为犯罪并没有将情节严重的非法传销行为规定为犯罪。 二、以非法经营罪定性不符合非法经营罪的构成特征我们认为,将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪不符合该罪的客体特征,也有悖于该罪的客观方面。下面分而论之:首先,将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪不符合该罪的客体特征。我们知道,非法经营罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中,其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序,这在刑法学界没有任何争议,只是在具体表述上略有不同而已[2]。而非法传销行为的犯罪客体应是社会管理秩序。笔者之所以这样主张,依据于《通知》中所明确说明的国家禁止传销的原因。《通知》第1条规定:“……由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点,加之目前我国市场发育程度低,管理手段比较落后,群众消费心理不成熟,不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓活动,严重背离精神文明建设的要求,影响我国的社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商,严重破坏正常的工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财,推销假冒伪劣产品、走私产品,谋取暴利,偷逃税收,严重损害消费者的利益,干扰正常的经济秩序。因此,对传销经营活动必须予以禁止。”从《通知》的规定中可以看出,非法传销行为的危害性在于它侵犯了社会管理秩序,其犯罪客体自应是社会管理秩序。在刑法学上,“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念,各具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。需要强调的是,根据《通知》我们并不能得出非法传销行为的犯罪客体包括经济秩序的结论。稍加分析,便可看出《通知》中所提及的“干扰正常的经济秩序”是不法分子利用传销活动进行其他违法犯罪活动时所“干扰”,而不是非法传销行为本身所“干扰”。既然非法传销行为与非法经营罪所侵犯的犯罪客体并不相同,那么将情节严重的非法传销行为以非法经营罪定性便具有极大的不当性。毕竟“犯罪性质取决于犯罪客体,犯罪客体不同,犯罪性质也就不同”,这在刑法学界已成共识[3]。其次,将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪有悖于该罪的客观方面。非法经营罪是个新罪名,但在短短的几年实践中,刑法典的立法内容与实际需要之间的矛盾已经多次显现。最为明显的是新刑法实施以来的刑法修正案对该罪的一再补充和完善,使得非法经营罪的客观方面表现由原来的三种情形,变为现在的五种情形,即:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为。(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。(3)在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇。(4)未经主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。(5)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前四种非法经营行为可概括为两类:一类为经营特殊对象的行为,另一类为经营特定行业的行为。第五种非法经营行为则是指前四种非法经营行为以外的严重破坏市场秩序的经营行为。对第五种非法经营行为的范围如何界定?这在刑法学界是一个颇有争议的问题[4]。在笔者看来,由立法机关根据时势变化对该行为的范围及时作出解释虽是一种最佳但又不太现实的选择,这是由我国的立法资源现状及司法传统所决定的。从某个层面上来说,探讨司法机关对第五种经营行为的范围如何确定似乎更有实际意义。我们认为,司法机关在对第五种非法经营行为进行解释时,除了要保证新确定的行为类型以违反国家规定为前提外,还应保证新确定的行为类型要与立法机关业已确定的行为类型具有类似性,这是立法权对司法权的一种必要限制,是罪刑法定原则的基本要求。也就是说,司法机关所确定的非法经营行为要么属于经营特殊对象的行为,要么属于经营特定行业的行为,要么是一种兼而有之的行为。传销是指生产企业不通过店铺销售而由传销员将本企业产品或服务直接销售提供给消费者的经营方式。根据权威部门的界定,非法传销的行为表现为以下几种:(1)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动,参加者之间上线从下线的营业中提取报酬;(2)参