本文是一篇经济法论文研究，笔者认为反不正当竞争法对网络游戏直播的规制有弥补知识产权法规制缺陷、适用的灵活性以及对市场的规制、引导功能等优势，但由于反不正当竞争法本身的性质以及一般条款的性质决定了其在网络游戏直播的规制中存在与知识产权法适用界限不明、一般条款适用上的盲目性、不可预见性、不准确性以及保护效度不足的问题。我们需要正视《反不正当竞争法》在网络游戏直播规制中的不足，积极寻求并完善反不正当竞争法规制网络游戏直播的对策，以此使《反不正当竞争法》能更有效地维护网络游戏直播的竞争秩序，保护经营者、消费者及社会公共利益。
一、引出问题
近年来，中国的网络游戏蓬勃发展，越来越多地走进大众的视野，并为经济发展带来新的增长力量。根据工信部发布的《2018 年中国泛娱乐产业白皮书》，网络游戏 2017年市场实际销售收入达到 2036.1 亿，同比增长 23.0%。随着游戏产业的繁荣，各类网络游戏直播也随之发展繁荣，并且呈爆发增长态势。《2017 中国网络表演(直播)发展报告》显示，2017 年该行业市场营收达到 304.5 亿元，相比 2016 年的 218.5 亿元，同比增长39%。巨大的市场利益驱使下，各直播平台为了争夺注意力、抢占市场份额，使用各种不正当竞争手段来获取利益，加上在互联网领域内竞争行为不断创新、变化，网络游戏直播行业内的竞争秩序十分混乱，与之相关的不正当竞争行为也随之激增。
网络游戏直播由游戏玩家进行各类电子游戏的操作，然后通过互联网向观众同步直播，使观众可以实时观看游戏玩家操作游戏的过程、游戏的进展情况及使用的游戏策略等。在网络游戏直播中既有大型电子竞技比赛直播，也有在直播平台上游戏主播自行录制的网络游戏直播节目。
目前关于我国网络游戏直播规制的研究主要集中在著作权法领域，由于我国著作权法并未将网络游戏单独作为一种类型化的作品予以规制1，因此对于其直播画面是否可以纳入著作权法的保护范围以及如何保护都引发了极大的争议，而建立在网络游戏直播画面基础上的网络游戏直播能否受到著作权法的保护也存在很大争议。技术的发展会引发一系列的法律问题，知识产权制度是科学技术和商品经济发展的产物，网络游戏直播的种种著作权争议，是随着技术的革新和新商业模式的出现，法定主义的知识产权法难以应对科技发展和新商业模式的必然结果。
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（二）加大反不正当竞争法规制的保护力度
由于《反不正当竞争法》与知识产权法相比提供的是“弱保护”，为了使《反不正当竞争法》能更有效地在网络游戏直播的规制中发挥作用，要加大反不正当竞争法规制的保护力度。一方面要清楚认识到现有《反不正当竞争法》制度的缺陷与不足，在此基础上调整规则制度；另一方面，要完善《反不正当竞争法》在个案中的适用，加大其保护力度，以更好地维护良好的市场竞争秩序。
1.完善规则，加大反不正当竞争法规制的保护力度
由于在《反不正当竞争法》中，由公权力介入对权利人受到的损害定价，在公权力介入定价时，往往会面临该定价不足以弥补权利人受到的损害的问题。此时就需要完善《反不正当竞争法》的规则，加大反不正当竞争法规制的保护力度，以更好地保护权利人的利益，维护良好的市场竞争秩序。
前述“斗鱼”案中，耀宇公司因为斗鱼公司擅自对涉案赛事进行转播的行为遭受了经济利益的损失，耀宇公司向法院请求斗鱼公司赔偿其 800 万元的经济损失以及维权的合理开支 211,000 元(包括律师费 20 万元、公证费 11,000 元)，共计 821.1 万元。法院在耀宇公司因侵权行为所遭受的实际损失、斗鱼公司因侵权行为所获得的经济利益均难以具体确定的情况下，结合网络游戏直播的特点以及该案的具体情况确定了损害赔偿的数额。法院在确定损害赔偿额时综合考虑了涉案赛事的知名度以及观众数量、斗鱼公司擅自对涉案赛事进行转播的主观过错、其侵权行为的情节、耀宇公司为承办该赛事以及为取得该赛事的转播权付出的成本、耀宇公司因斗鱼公司的侵权行为遭受的损失。最终法院判令斗鱼公司赔偿耀宇公司经济损失人民币 100 万元和维权的合理开支人民币 10万元，合计人民币 110 万元72。这个数额与耀宇公司向法院请求的 821.1 万元的数额差距较大，并且这个损害赔偿数额与耀宇公司为取得播出 DOTA2 游戏系列赛事的许可费用以及为举办涉案赛事、行使独家视频转播权付出的财力、人力等巨大成本相比，可能并不能补偿耀宇公司遭受到的实际损失。在直播平台上自行录制网络游戏直播节目也是如此，一项游戏的开发不仅面临巨大的成本，同时也伴随着巨大的风险，公权力介入定价的赔偿金额往往少于游戏的客观价值及被侵权人遭受的损失。长此以往，权利人的利益必然会受损，而不正当竞争行为人会从中获益，导致网络游戏直播市场良好的竞争秩序受到损害，整个行业不能健康、有序的发展。
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二、《反不正当竞争法》在网络游戏直播中的适用性
（一）网络游戏直播中的不正当竞争行为主体
在网络游戏直播中涉及多方主体，如游戏开发商、初始著作权人、游戏开发人员、传媒公司或是网络游戏直播平台、专业玩家、选手以及在大型电子竞技比赛直播中的电子游戏竞赛的组织者等。根据新修订的《反不正当竞争法》第二条2对经营者的主体范围的定义，修订后的《反不正当竞争法》不再对经营者提供服务有营利性的要求，从而扩大了调整的主体的范围。网络游戏直播平台是《反不正当竞争法》中规定的经营者，他们从事的各类破坏市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者利益的行为都可能受到《反不正当竞争法》的规制。实务中，在网络游戏直播中的绝大部分不正当竞争行为都发生在直播平台之间。网络游戏直播平台为了相互争夺观众、获取流量、获得巨大收益，使用不正当的竞争行为与其他直播平台进行竞争，损害其他直播平台的利益，同时损害消费者的利益，也对网络游戏直播行业的竞争秩序造成了严重的不利影响。
网络游戏直播平台是在网络游戏直播中最重要的经营者。网络游戏直播平台将直播内容通过互联网在同一时间传递给不同地点、不同媒介的受众，其通过终端客户端和网页的形式为观看直播的观众提供服务，而且其往往是由公司设立的。根据文化部印发的《网络表演经营活动管理办法》第二条3及第十一条4规定可推知，文化部认可网络游戏直播是一项经营活动，同时也认可网络表演经营单位的经营者身份，由《反不正当竞争法》对网络游戏直播平台的种种不正当竞争行为进行规制是合理的。
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（二）网络游戏直播中的不正当竞争行为
1.违反具体条款的行为
（1）混淆行为
上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权及不正当竞争纠纷一案即属于这类侵权行为引起的纠纷。“DOTA2”游戏是世界知名的电子竞技类网络游戏，2015 年举行亚洲邀请赛，经该游戏权利人的合法授权由耀宇公司对该赛事进行承办，并且其享有在中国大陆地区的独家的视频转播权等权利。耀宇公司通过自己经营的电子竞技游戏直播网站对该赛事进行了全程、实时的网络直播。斗鱼公司经营的“斗鱼”网站系电子竞技游戏直播网站，其未经过授权，通过其网站直播了 DOTA2 亚洲邀请赛音像视频，还擅自使用耀宇公司的标识。随后耀宇公司向法院起诉斗鱼公司侵害其信息网络传播权，同时其行为构成不正当竞争行为，侵害其合法权益。
在该案中，争议焦点主要是斗鱼公司是否侵害耀宇公司的信息网络传播权或者其他著作权以及其行为是否构成不正当竞争。在著作权的认定上，一审法院认为网络用户不能够在其个人任意选定的时间观看涉案赛事，直播涉案赛事的行为不落入信息网络传播权的控制范围。同时，由于我国著作权法等法律法规对赛事等活动的转播权并未作出规定，斗鱼公司使用涉案赛事比赛画面的行为没有侵害其著作权。
在对竞争行为性质的认定上，法院认为斗鱼公司坐享其成，斗鱼公司未对 DOTA2 亚洲邀请赛的承办付出任何成本，同时也未付出成本取得合法的视频转播权，却在自己的直播网站上对赛事进行直播，导致耀宇公司的直播网站被分流，夺取了了耀宇公司的观众数量，损害了耀宇公司的商业利益，而为自己谋取商业利益和竞争优势。因此，法院认定斗鱼公司“搭便车”的行为分流了耀宇公司的观众数量，使其利益受损，同时其行为破坏了网络游戏直播行业内的竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》一般条款中规定的诚实信用原则及公认的商业道德，应当受到《反不正当竞争法》的规制。
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三、网络游戏直播中反不正当竞争法规制的优势与不足.........................15
（一）网络游戏直播的反不正当竞争法规制优势......................15
（二）网络游戏直播的反不正当竞争法规制不足.............................18
四、网络游戏直播中《反不正当竞争法》适用的完善........................ 25
（一）明晰反不正当竞争法与知识产权法的关系............................25
（二）《反不正当竞争法》的法律适用客观化...........................26
（三）加大反不正当竞争法规制的保护力度...........................35
四、网络游戏直播中《反不正当竞争法》适用的完善
（一）明晰反不正当竞争法与知识产权法的关系
知识产权法和反不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现,而又针对相同的客体———智力成果及相关成就,以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛,所以这两套制度才如此地互相依赖,不可割舍。抛开其中任何一项制度,智力和工商业成果的保护机制都是不
